С предыдущим материалом Марии Серновец из цикла статей о российском правосудии можно ознакомиться по ссылке.

И КС РФ, и ВС РФ со временем меняли свои позиции, что естественно, ведь правоприменение – процесс живой, проходящий стадии развития и роста. В 2003 г. Верховный Суд РФ в определении № 50-002-33 по делу Котова высказал позицию о процессуальных правах сторон относительно обжалования постановления суда по результатам рассмотрения поданных замечаний на протокол. В определении категорично заявлялось, что Уголовно-процессуальный кодекс РФ не предусматривает таких прав для участников процесса (см.: Бюллетень ВС РФ. 2004. № 1. С. 18). Поясню. В Верховный Суд с кассационной жалобой обратилась потерпевшая по делу. Она просила отменить постановление судьи, вынесенное по результатам поданных ею замечаний на протокол, так как, по ее утверждениям, в протокол не вошло многое из того, что было сказано в процессе, а судья, не посчитав необходимым вызвать ее, полностью и без указания мотивов отверг принесенные замечания. Судебная коллегия по уголовным делам прекратила производство по жалобе.

Решение было мотивировано несколькими основаниями. Один тезис я бы выделила как основной. Он касался невозможности проверки кассационной инстанцией обоснованности поданных замечаний. Вот ответ кассационной инстанции по этому вопросу: «никто из судей вышестоящего суда не присутствовал в зале судебного заседания при рассмотрении уголовного дела, вследствие чего судьи суда второй инстанции не знают и не могут знать о правильности (либо неправильности) принесенных замечаний на протокол судебного заседания, поэтому они не вправе проверять существо принятого решения по результатам рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания».

Второй тезис – о проверке законности. Здесь позиция кассации была менее витиеватой, именно такими фразами изобилует постановление любого судьи об отказе в удовлетворении поданных на протокол замечаний: «…замечания рассмотрены … в порядке, установленном УПК РФ. Кроме того, как следует из постановления судьи, оно мотивировано; отклонение замечаний, принесенных потерпевшей на протокол судебного заседания, обосновано тем, что в протоколе судебного заседания полно и правильно отражены показания допрошенных лиц. Согласно ч. 2 ст. 260 УПК РФ при рассмотрении замечаний на протокол председательствующий в необходимых случаях может вызвать лиц, подавших замечания, для уточнения их содержания». Все как всегда и как у каждого из нас.

Выскажу свое отношение к этим позициям. С одной стороны, с ней трудно не согласиться – действительно, в суде первой инстанции находится только суд первой инстанции, поэтому вышестоящие инстанции не могут проверить обоснованность (полноту и правильность) протокола суда. Единственное, что они могут сделать без труда, так это проверить законность, применяя формальный подход, кто и как подписал постановления, вот и все «сложности». Такие подходы коллегии я бы назвала презумпцией доверия, существующей до тех пор, пока суд не продемонстрирует действий и не допустит высказываний, вызывающих обоснованные сомнения в его беспристрастности. Считаю уместным напомнить критерии оценки Европейским судом по правам человека беспристрастности суда, составляющие два подхода – субъективный и объективный. Субъективный подход – стремление «убедиться в субъективном обвинении или интересе определенного судьи в конкретном деле». Объективный – определение, были ли судье предоставлены достаточные гарантии, чтобы исключить любые обоснованные сомнения в этом отношении. Обозначая эти два подхода, ЕСПЧ подчеркивает, что «четкого различия между ними не существует, поскольку поведение судьи может не только объективно вызывать сомнения в его беспристрастности с точки зрения внешнего наблюдателя (объективный тест), но речь может также идти о его или ее личном убеждении (субъективный тест). ЕСПЧ при проверке с точки зрения субъективного теста неоднократно приходил к выводу, что личная беспристрастность судьи должна презюмироваться в отсутствие доказательств обратного (Kyprianouv. Cyprus, п. 119; Hauschildtv. Denmark, 24.05.1989, A № 154, п. 47). Например, в деле DeCubberv. Belgium, п. 25 (26.10.1984, А № 86) Суд показал, что он стремится выяснять, демонстрировал ли судья враждебность или злой умысел. Хотя в некоторых делах может быть трудно представить доказательство, которое позволило бы опровергнуть презумпцию субъективной беспристрастности судьи, требование объективной беспристрастности обеспечивает дополнительную значимую гарантию. В связи с этим Суд признал сложность установления нарушения статьи 6 в части субъективной предвзятости, и поэтому в подавляющем большинстве дел он сосредоточился на объективном критерии (Руководство по ст. 6 Конвенции (уголовно-правовой аспект). Council of European Court of Human Rights, 2014).

В 2005 г. Конституционный Суд помог Верховному Суду скорректировать правовую позицию по обжалованию таких постановлений суда. Определением от 25 января 2005 г. № 67-О он разъяснил, что уголовно-процессуальное законодательство (ст. 260 УПК РФ) не содержит предписаний, лишающих участников процесса возможности обжаловать такие постановления, а суд кассационной инстанции, в свою очередь, – права проверить обоснованность отклонения замечаний. Сразу возникает вопрос, как вышестоящая судебная инстанция (будь то апелляция, кассация или надзор) может проверить обоснованность отклонения поданных замечаний? Своим определением КС дал ответ и на этот вопрос: «приобщение замечаний к протоколу судебного заседания и к материалам уголовного дела в целом является условием, позволяющим» этим инстанциям ознакомиться с поданными замечаниями и оценить правомерность их отклонения. Коллеги, известны ли вам примеры, когда апелляционная инстанция проверяла обоснованность отклонения поданных замечаний? Поделитесь опытом, как происходила эта проверка? Изучались ли при этом поданные на протокол замечания? Может быть, прослушивались аудиозаписи или зачитывались сделанные на их основании стенограммы? Или сторонам, иным участвующим лицам задавались вопросы о правильности занесения в протокол данных ими в суде показаний? Какой апелляционный суд использовал такой метод проверки обоснованности отклонения поданных замечаний, какое решение принял? Или все ограничилось только проверкой законности?

Теперь немного рассуждений о возможных действиях кассационной или надзорной инстанций по проверке постановлений суда об отклонении замечаний: очевидно, что эти инстанции не в состоянии проверить обоснованность отклонения поданных замечаний, пока не примут решения об истребовании дела и не займутся его изучением, что является на практике большой редкостью.

Обратимся к последующим позициям Верховного Суда, просуществовавшим до разъяснений Постановления № 35. В кассационном определении от 22 апреля 2010 г. № 66-О10-27сп Суд признал, что ведение аудиозаписи не является обязательным; решение по этому вопросу принимает суд, что является его правом, а не обязанностью. Если адвокат желает, то он имеет право вести аудиозапись, однако закон не обязывает суд прослушивать ее, сличать аудиозапись с протоколом суда, тем более, если адвокат не уведомлял суд о том, что такую запись ведет. При таких обстоятельствах суд признал голословными заявления адвоката о фальсификации протокола, так как в деле не было данных, которые бы позволили усомниться в правильности его ведения. И последний аргумент заключался в том, что прослушиванию может быть подвергнута только аудиозапись, которая велась судом в официальном порядке согласно ч. 2 и 5 ст. 259 УПК РФ. Немного позднее, определением от 22 июня 2011 г. № 45-о-11-63сп судебная коллегия Верховного Суда высказала более четкую позицию по применению положений ч. 5 ст. 241 и ст. 259 УПК РФ, указав, что «по смыслу названных норм уголовно-процессуального закона в их взаимосвязи, доказательственное значение имеет лишь такая аудиозапись, которая получена в результате применения технических средств самим судом, а не другими участниками процесса, которым право вести запись предоставлено законом лишь для обеспечения их собственных процессуальных прав и использования при реализации этих прав». «Логичная» позиция, ничего не скажешь! «Вам предоставили право, господа адвокаты, вот и ведите свои записи. Но нам эти записи не нужны, если захотим – свои вести будем», – звучит как-то так. Не знаю, поняли ли вы, коллеги, смысл сказанного, я, например, – нет, так как не получила ответа на вопрос, с какой целью адвокату вести аудиозапись процесса, если он не может ее использовать при реализации процессуальных прав ни при подаче замечаний на протокол, ни в дальнейшем на стадиях обжалования приговора и постановления суда об отклонении поданных им на протокол замечаний. Тайной осталась и позиция Суда, как должны поступать суды, если адвокат уведомил суд о ведении им аудиофиксации и, более того, ходатайствовал перед судом о ее приобщении к делу, например, предложил вариант в присутствии сторон перед окончанием каждого судебного заседания опечатывать запись и таким образом легализовать ее результаты в интересах правосудия.