Теперь, помимо прочего, показания можно оглашать при наличии одновременно двух условий: во-первых, если потерпевшего или свидетеля оказалось невозможно найти в результате предпринятых мер, и, во-вторых, если обвиняемому ранее предоставлялась возможность оспорить эти показания «предусмотренными законом способами».

Казалось бы, изменения в ст. 281 УПК РФ находятся в русле практики Европейского Суда по правам человека. Например, в постановлении по делу «Кривошапкин против Российской Федерации» (жалоба № 42224/02) ЕСПЧ указал, что если обвиняемому была предоставлена возможность опровергнуть оглашенные показания неявившихся свидетелей или потерпевших, при определенных обстоятельствах принятие их в качестве доказательств не противоречит само по себе п. 1 и 3 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Однако, по моему мнению, новеллы содержат несколько «подводных камней», прекрасно иллюстрирующих известный афоризм о том, что не так страшен закон, как его толкуют.

Так, в первоначальной версии законопроекта досудебные показания потерпевших и свидетелей позволялось оглашать только в случае, если давшее их лицо ранее участвовало в очной ставке с обвиняемым. В последующем предельно конкретные формулировки были заменены на расплывчатое упоминание «возможности оспаривать показания предусмотренными законом способами». По-видимому, законодатель принял во внимание прозвучавшие при обсуждении законопроекта в первом чтении доводы, согласно которым очная ставка по делу может и не проводиться вовсе, поскольку следователь самостоятельно направляет ход расследования, принимает решение о проведении следственных действий и вправе (но не обязан) проводить очную ставку.

Вместе с тем подобные доводы, на мой взгляд, не являются убедительными. Во-первых, они противоречат Определениям Конституционного Суда РФ № 173-О-О от 25 января 2012 г. и № 1190-О-О от 29 сентября 2011 г., согласно которым право следователя самостоятельно направлять ход расследования не безгранично и не исключает необходимость выполнения им в процессе уголовного преследования всего комплекса мер по охране прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве. Во-вторых, право на перекрестный допрос закреплено в Конвенции о защите прав человека и основных свобод (подп. d п. 3 ст. 6), которая имеет большую юридическую силу, по сравнению с УПК РФ, регламентирующим «процессуальную самостоятельность» следователя. Таким образом, право следователя самостоятельно направлять ход расследования «подчинено» праву на перекрестный допрос, которое обвиняемый может реализовать по своему усмотрению как при проведении очной ставки, так и при постановке вопросов в суде. При этом если обвиняемый не ходатайствует о проведении очной ставки или отказывается задавать вопросы в ходе ее проведения – это вовсе не свидетельствует о том, что он автоматически отказывается и от своего права на перекрестный допрос в суде.

Конечно, при правильной трактовке (т.е. с учетом права обвиняемого на перекрестный допрос показывающих против него лиц) формулировка ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ и сейчас подразумевает проведение очной ставки между обвиняемым и свидетелем (потерпевшим) – просто потому, что другого столь же эффективного способа реализовать право на перекрестный допрос на досудебном производстве не существует.

Однако при формальном подходе широкая формулировка ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ чревата тем, что непроведение очной ставки не будет препятствовать оглашению досудебных показаний свидетелей и потерпевших. В результате в постановлениях судов будут появляться примерно такие формулировки: «Учитывая, что обвиняемый в ходе предварительного расследования по делу был вправе давать показания и иными предусмотренными законом способами опровергать показания свидетелей по делу, а также принимая во внимание невозможность обнаружения местонахождения свидетеля имярек в результате предпринятых мер ходатайство государственного обвинителя об оглашении показаний свидетеля имярек подлежит удовлетворению».

Еще одна опасность коренится в трактовке п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, согласно которому оглашение досудебных показаний свидетеля или потерпевшего допускается, когда «в результате принятых мер установить [их] место нахождения … для вызова в судебное заседание не представилось возможным». Если правоприменители будут формально подходить к этому вопросу и принимать решения об оглашении показаний «ненайденных» лиц, например, на основании рапортов сотрудников полиции о двух – трех безрезультатных выходах по последнему известному месту жительства свидетелей, – право на перекрестный допрос будет сведено на нет. Напротив, если меры будут достаточно усердными – оглашение показаний может отвечать требованиям закона. В качестве ориентиров для оценки такого усердия властей можно использовать примеры из практики Европейского Суда по права человека. В частности, ЕСПЧ констатировал нарушение права на справедливое судебное разбирательство (ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод) по причине непроявления властями надлежащего усердия по обеспечению явки свидетелей в следующих постановлениях:

– «Евгений Иванов против Российской Федерации» (жалоба № 27100/03): «Проверка национальными судами объяснений судебных приставов о том, что свидетелей невозможно найти, была поверхностной и некритичной. Суды не учли конкретные обстоятельства в отношении каждого свидетеля и не рассмотрели вопрос об адекватности и достаточности мер, принятых судебными приставами в обеспечение явки свидетелей, или о том, имелись ли альтернативные средства непосредственного получения от них показаний».

– «Кононенко против Российской Федерации» (жалоба № 33780/04): «Европейский Суд готов согласиться с тем, что национальные власти предприняли определенные меры для обеспечения явки свидетеля Ш. Действительно, национальный суд предложил милиции принудить свидетеля Ш. к явке в суд. Кроме того, с 5 января по 19 февраля 2004 г. слушания четыре раза откладывались в связи с необеспечением явки этого свидетеля. Власти Российской Федерации представили подробные сведения о невозможности установления национальными органами местонахождения свидетеля Ш. в г. Барнауле и Славгородском районе Алтайского края. Однако, как указал заявитель и чего не оспаривали власти Российской Федерации, не была представлена информация, подтверждающая принятие разумных мер для розыска свидетеля Ш. в Тюменской области, куда он предположительно переехал. Европейский Суд с озабоченностью отмечает, что суд первой инстанции приступил к оглашению показаний свидетеля Ш. менее чем через месяц после того, как Тюменской областной прокуратуре было поручено установить местонахождение свидетеля Ш. и в отсутствие результатов розыска в Тюменской области. При таких обстоятельствах национальные власти не могут считаться принявшими все «разумные меры» для установления местонахождения свидетеля Ш. и обеспечения заявителю надлежащей и адекватной возможности его допроса».

– “Bonev v. Bulgaria” (жалоба № 60018/00): «Господин Z.T. не был вызван ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции, так как суды постановили, что невозможно обеспечить его явку, поскольку он не имеет постоянного места жительства. Тем не менее не похоже, что властями предпринимались какие-либо усилия по установлению его местонахождения после того, как было обнаружено, что он отсутствует по адресу, по которому он проживал при проведении предварительного следствия. Хотя суд и принимает во внимание трудности, с которыми сталкиваются власти при обеспечении явки свидетелей, он не считает, что установление местонахождения г-на Z.T. с целью вызова его в суд, где рассматривалось дело заявителя по обвинению его в очень серьезном преступлении, наказание за которое предусмотрено до пятнадцати лет лишения свободы, представляло собой непреодолимое препятствие».

– «Мельников против Российской Федерации» (жалоба № 23610/03):«Государство-ответчик не продемонстрировало принятие им всех разумных мер для обеспечения явки С. в суд первой инстанции. В частности, не усматривается принятие каких-либо мер после объявления С. в розыск. Давая суду первой инстанции указание о возобновлении производства по делу, суд кассационной инстанции, по-видимому, также не удостоверился в том, что требуемые меры действительно были приняты. В то время как Европейский Суд учитывает сложности, с которыми сталкиваются власти с точки зрения средств, он не имеет оснований полагать, что розыск С. с целью допроса в рамках судебного разбирательства, в котором заявитель выступал в качестве обвиняемого в тяжком преступлении и ему грозило наказание в виде лишения свободы, мог являться непреодолимым препятствием».

– «Полуфакин и Чернышев против Российской Федерации» (№ 30997/02): «Причины, указанные потерпевшими для обоснования своей неявки, были достаточно неопределенными и гипотетическими и, таким образом, не представляются уважительными. В частности, Д.Е., Ю.Д., В.Г. и С.С. дважды отказывались являться в заседание, поскольку они опасались за свою безопасность. Они не представили какого-либо объяснения характеру или основаниям этих опасений. Более того, Р.И. не являлся в заседания по причине невозможности отсутствовать на работе. Европейский Суд не усматривает из материалов, имеющихся в его распоряжении, каким образом суд первой инстанции оценивал обоснованность страха потерпевших перед заявителями или сопоставлял необходимость нахождения Р.И. на работе с правами заявителей на защиту. Соответственно, он должен заключить, что суд первой инстанции счел доказанными причины, приведенные потерпевшими, без рассмотрения, являлись ли они реальными. Учитывая, что заявители не имели возможности подвергнуть перекрестному допросу пятерых потерпевших от преступления, Европейский Суд не убежден, что интересы потерпевших и обеспечения их безопасности или трудоустройства могли оправдать значительное ограничение прав заявителей».

– «Кривошапкин против Российской Федерации» (жалоба № 42224/02): «Европейский Суд не может принять доводы властей Российской Федерации о том, что требующие временных затрат меры по обеспечению явки отсутствующих свидетелей не могли или не должны были предприниматься ради ускорения производства по уголовному делу. Именно государство должно организовать работу судебной системы таким образом, что бы его суды были способны выполнять требования Конвенции, включая процессуальные обязанности по статье 6 Конвенции».

Также напомню, что согласно Определению Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2000 г. № 293-О оглашение судом показаний отсутствующего свидетеля без законных оснований, т.е. при возможности обеспечить их явку в суд, а также последующее обоснование оглашенными показаниями выводов суда свидетельствует об использовании недопустимых доказательств.

К сожалению, учитывая отношение некоторых правоприменителей к удовлетворению ходатайств стороны обвинения и к правовым позициям Европейского Суда есть опасения, что адвокатам как минимум придется обжаловать обвинительные приговоры вплоть до Верховного Суда РФ (в практике которого есть отмены приговоров в связи с нарушением права на перекрестный допрос); как максимум – обращаться в ЕСПЧ. Возможность обращения в Конституционный Суд РФ за, скажем так, разъяснениями внесенных в ст.281 УПК РФ новелл также остается открытой.