Данная заметка продолжает серию записей, посвященных описанию принципов и подходов разрешения правовых конфликтов. С предыдущим материалом можно ознакомиться по ссылке: http://www.advgazeta.ru/blog/posts/219
За более чем 10-летнюю практику бизнес-адвоката я оказался в той либо иной мере причастен к более чем 100 бизнес-конфликтам разного масштаба. Многие из них я лично вел либо координировал, по другим консультировал, советовал либо давал оценку по просьбе клиента. Бесчисленное количество обсуждал с коллегами, невольно примеряя на себя чью-то роль, прогнозируя, удивляясь. И я могу с уверенностью сказать, что при всех нюансах и полутонах каждого проекта существуют универсальные правила, которые придуманы не мной и сформулированы большей частью тоже не мной. Мной они только лишь собраны из книг, обобщены, прожиты на опыте и описаны в предлагаемой читателю работе.
Этот цикл статей – несерьезная попытка описать весь трагизм и крайнюю напряженность противостояния в правовом поле в терминах игры (большей частью терминология статей применима к шахматам, нардам, игре го). Я не знаю другого способа говорить о стратегии и тактике игры с запредельно высокими ставками, кроме как говорить о них с юмором. В противном случае, мы рискуем не охватить самую суть происходящего, будучи увлечены натурализмом деталей. Надеюсь, что читатель воспримет эти заметки с благосклонной улыбкой.
Для ответа на вопрос «Что мне надлежит делать?» порой необходим отказ от немедленных действий, замирание и замедление. Должен ли я подавать исковое заявление в арбитражный суд либо суд общей юрисдикции, либо же я должен инициировать разбирательство в уголовно-правовом поле? Каких целей я намерен достичь при этом? И категорически противопоказано делать что бы то ни было до тех пор, пока не будет обнаружен прозрачный и четкий ответ на эти вопросы. Время будет течь, ответственность нарастать, но важно вглядываться в обстоятельства дела, в их правовую квалификацию, чтобы увидеть путь достижения результата. Но невозможно увидеть путь, не вглядываясь в него.
По правде говоря, далеко не всегда удается увидеть и конечный результат, и путь его достижения. В начале же виден либо результат, либо направление движения к нему.
Так, в декабре 2011 г. мне принесли материалы «дела о хищении квартир комиссионером». Мой клиент (тогда еще потенциальный) занимался расселением здания в историческом центре Москвы, для чего поручил своему доверенному лицу вести переговоры с жителями квартир в этом доме, подыскивать для них альтернативное жилье, покупать квартиры на свое имя и в дальнейшем менять их на выбранные жильцами. Таким образом, в собственности доверенного лица спустя время оказалось семь квартир в одном из домов, расположенных в районе Арбата. В дальнейшем доверенное лицо продало все семь квартир разом и исчезло. После длительных поисков оказалось, что новым местом жительства этого мужчины является о. Мадейра, что в Португалии. Мне принесли документы с целью возврата квартир, но я не видел правового решения – максимально, на что можно было рассчитывать, это возврат денежных средств в виде убытков. Однако сумма убытков обещала быть огромной, а гражданин, не имеющий имущества в России и проживающий в Португалии, – не самый перспективный должник. Тем временем, к моменту вступления в дело квартиры уже были перепроданы три раза (за полтора месяца), истерия клиента нарастала. В подобных случаях важно воздержаться от неверных шагов.
Забегая вперед, скажу, что решение этой задачи было найдено, и к моменту написания этих строк решение о признании права собственности за клиентом вступило в силу, квартиры переоформлены на иных приобретателей. Рецептом оказался агентский договор и положения ст. 996 Гражданского кодекса РФ. Это малоприменимая правовая концепция, однако ее удалось провести в судах, а обсуждение ее тонкостей выходит за рамки предмета книги. Теоретико-правовые аспекты этой проблемы я описал в научной статье, опубликованной в журнале «Арбитражная практика» № 2 за 2015 год.
В этом случае на стадии начала работы было понятно, как должна выглядеть итоговая позиция по делу – как должны квалифицироваться отношения сторон и что нам для этого надо доказать. Достижение этого результата заняло чуть менее двух лет и сопровождалось одновременной работой в гражданских судах и в следственных органах. Вся картина произошедшего, исполненная кистью судебных и следственных органов при нашем посильном содействии, выпукло и в деталях проявилась лишь спустя год после инициирования нами первого судебного процесса. Но важно увидеть возможность победы первого шага к ней. В этом случае наша оценка позиции оказалась верной, и нам удалось эту позицию воплотить в жизнь.
В моей практике существуют и противоположные примеры, когда поспешные шаги предопределили невыгодную позицию во всем дальнейшем споре. Коллекционер русской иконописи М.Д., имея пять жен (на дату смерти он был женат пятый раз) и трех детей, умер, не оставив после себя завещания. Вскоре после смерти коллекционера, его четвертая супруга Л.Е. вывезла из Царицынского музея коллекцию из 193 икон XIV–XV вв., в силу того, что именно она заключала с музеем договор об организации выставки. Наследники умершего – супруга Т.Д. и трое детей – обратились в правоохранительные органы и суд с требованиями о признании за ними права на коллекцию. Интересы Л.Е. последовательно представляли самые известные адвокаты, первым из которых был истинный мэтр, известный в широких кругах, при этом специализирующийся на уголовных делах.
На созванной пресс-конференции, организованной «РИА-Новости» было объявлено, что Л.Е. считает себя собственником спорных икон, в силу того, что М.Д. ей «подарил их при жизни» по «устному договору дарения». Надо сказать, что вскоре автор этой позиции вышел из процесса, но озвученная им и его доверителем в самом начале концепция «устного договора дарения» коллекции стоимостью без малого 40 миллионов долларов оказывала влияние на ход процесса еще долго. И сменившие его представители, среди которых был многоуважаемый и заслуженный доктор наук-цивилист, так и не смогли в полной мере выправить ситуацию. Хотя справедливости ради, нельзя сказать наверняка, каков был бы итог этого дела, если бы Л.Е. заняла изначально другую позицию. Это была бы другая партия и другие ответные ходы с нашей стороны. Но в приведенном примере грубая дебютная ошибка оппонента значительно осложнила его позицию – нам оставалось со всей стороны делать точные ходы и сводить партию к эндшпилю с заданным в самом начале соотношением сил. Это заняло более года и в итоге завершилось полной и безоговорочной капитуляцией оппонентов (выиграв этот процесс во всех инстанциях, два последующих были завершены мировым соглашением).
Далее, альпинист, который хочет взобраться на какой-нибудь пик, не может ограничиться мимолетно брошенным взглядом на вершину и в дальнейшем положиться на свои силы. Перед началом восхождения он попытается ознакомиться с особенностями пути, чтобы на основе своих наблюдений определить возможные трудности и поставить перед собой предварительную – близлежащую – цель. Так и в сложном правовой задаче мы никогда не стремимся сразу подойти к конечной цели, а прежде всего пытаемся разложить задание на отдельные части, которые дадут нам возможность изучить трудности порознь и упростить стоящую перед нами задачу. Кто не ставит перед собой другой цели, кроме получения решения суда в свою пользу, тот никогда не будет успешным полководцем в правовой войне. Задачу – приобрести право собственности, восстановить корпоративный контроль и т.п. – необходимо сначала заменить рядом более простых. А именно достижением небольших позиционных преимуществ – установлением необходимых фактов, разрешением ключевых правовых вопросов, получением промежуточных судебных решений, заключений экспертов, допросов по уголовным делам и т.п.
«Победа куется до боя» – учил генерал Панфилов подчиненных офицеров в изумительной повести А. Бека «Волоколамское шоссе». В нашем случае это означает, что если решающее судебное заседание проходит «тихо и лихо», если у суда нет шансов принять другое решение, кроме как в нашу пользу, если мы «до суда и без суда» исключили всякие вероятности и нюансы – тогда мы сыграли нашу партию чисто и профессионально.
Кто стремится к слишком далекой цели или ищет ее не в должном направлении, тот допускает столь же тяжелую ошибку, как и тот, кто играет судебную партию без всякой цели. Часто, вовлекаясь в правовую борьбу, юристы действуют эффектно, но не эффективно – развивают процессуальную активность, поднимают градус эмоционального напряжения в суде и всяческим образом демонстрируют энергичный подход и бестолковую лояльность клиенту. Толкает на это три мотива – клиентская истерия, искушение алиби и желание «срубить денег».
Клиентская истерия – это когда клиент требует действий и готов одобрить любые шаги в направлении результата. Обычно результат понимается им весьма абстрактно, а путь перехода к нему представляется скорее в виде «голографического прыжка» в новую реальность. И понятно, что сохранять хладнокровие и «рассматривать победу» в такой ситуации сложно – есть риск потерять клиента. Он просто уйдет к более расторопному коллеге. И беда не только в потерянных потенциальных деньгах, еще ведь и клиента жалко – быстро не всегда значит правильно. Но при клиентской истерии действовать приходится быстро, тем более что в большинстве случаев она весьма обоснована, промедление чревато потерей доверия. И в спешке можно наломать дров (выше я приводил пример со спором о коллекции икон).
Искушение алиби – термин В.К. Тарасова, родоначальника теории управленческой борьбы. Вот как он объясняет этот термин: «Я сделал все, что мог» – вот его формула. Формула яда, которому так трудно найти противоядие. Ничто так не мешает разглядыванию победы, как желание не бездействовать в критический момент. Когда все вопиет: действуй! Но действовать в такую минуту – значит поддаться слабости перед искушением алиби. Алиби: я действовал, я сделал все, что от меня зависело. Вот я сделал то-то и то-то, не моя вина, что победы не случилось. Что важнее: чтобы была победа или чтобы я не был виновен в поражении? Хорошо, когда эти тропинки не в разные стороны. Когда именно действуя, обретаешь победу. Подобно тому, как таская по полену, перетащишь всю кучу дров. Не таская – не перетащишь. А если эти тропинки в разные стороны? Кто это знает? Кто это видит лучше вас? Сделаем вид, что они не расходятся, и будем таскать по бревнышку?! И далее: «не проведя пустого и твердого разделения внутри себя, не отделив того, что от меня зависит, от того, что от меня не зависит, нельзя быть искренним со своим путем. Не зависит от меня лишь одно. Я не могу не идти по пути. Не ищите алиби. Не изображайте управление, не развивайте кипучую деятельность по достижению победы. А управляйте и побеждайте. Только Путь вам судья».
Ведет ли то, что ты делаешь, к результату, либо ты делаешь это потому, что надо что-то делать? Для того чтобы продемонстрировать свои попытки добиться результата? Ответ на этот вопрос не так прост, как кажется на первый взгляд. Может быть, я считаю, что какие-то действия не ведут к результату, а только создают видимость деятельности, но я могу и ошибиться. Не попробовав, не поймешь. Все здесь начинается с умения говорить себе правду, сомневаться в себе и «служить делу, а не лицам». Служить делу – это действовать в интересах дела. Служить лицам – это действовать в интересах хороших отношений с клиентом, с судьей, следователем, адвокатом оппонента, самим оппонентом, но в противоречии интересам дела. Клиент не простит этого, если поймет. Врача зовут для того, чтобы он дал лекарство. Лекарство может быть горьким, может быть страшно, может быть, придется ампутировать. Но врач должен спасать жизнь и здоровье пациента. Так и советник по правовым вопросам, взявшись за ведение дела клиента, должен действовать в интересах клиента. И между приятной дорогой, ведущей к проигрышу, и опасной тропой, возможно, ведущей к победе, выбирать вторую. Выбрать внутри себя – потому что внешне этого никто не заметит.
Мне обычно претит подход некоторых из коллег по цеху, которые при вступлении в правовой конфликт стремятся создать множество точек напряженности – ряд арбитражных процессов, судов в общей юрисдикции, уголовных дел… бессистемно накладывая аресты на имущество, загружая ненужной работой правовую систему. К тому же обычно этот подход довольно быстро приводит к материальному истощению клиента – все это весьма дорогостоящие мероприятия.
Не стану спорить – деньги играют большую роль и весьма приятно их получать. Но ставить их во главу угла, когда решаешь, браться ли за дело и что предлагать клиенту – заведомо проигрышная ситуация. Такой подход убивает интерес к работе, разрушает необходимое для совместной работы доверие и в конечном итоге влечет за собой профессиональную гибель.
И последнее, о чем хотелось бы сказать в этой главе, посвященной постановке плана, – о чувстве меры и хладнокровии. Перефразировав известную цитату «железного канцлера» Прусской империи Отто Бисмарка, надо сказать, что «Право – это искусство возможного». Смысл этой мудрости прост – хороший игрок (в интервью Бисмарка упоминается политик) должен достичь того, что возможно при имеющемся раскладе сил. Невозможного достичь невозможно и при попытке его добиться обязательно теряется возможное. Хороший игрок отличается от плохого тем же, чем везучий игрок в преферанс отличается от мастера картежных комбинаций. Есть предел везению, есть предел возможностям.
Мы ведем свою работу не в пустом вакуумном пространстве – против нас работают мастера своего дела – умные и опасные оппоненты. И каждый наш шаг предопределен правовой и фактической позицией по делу. Прочность нашей позиции должна быть достаточной, чтобы выдержать натиск противоборствующей силы. А уж она будет искать слабости нашей позиции повсюду – отрицать, игнорировать либо передергивать факты, представлять альтернативную правовую квалификацию, всячески склонять суд к своему мнению. И поэтому важно самому первому отсечь и выбросить все то, что не имеет шансов удержаться. И в первую очередь это касается объема заявляемых требований.
По одному из дел нашей задачей было оспорить зарегистрированное право города на нежилые помещения, расположенные в подвальном и первом помещении многоквартирного дома. На дату инициирования спора эти помещения сдавались по договору аренды и использовались как самостоятельный единый объект. По делам этой категории важно доказать целевое назначение спорного объекта недвижимости на дату приватизации первой квартиры в доме. Не так важно, были ли там коммуникации, и есть ли они там сейчас – обычно коммуникации находятся в любом подвале и на любом чердаке. Не так важно, указан ли спорный подвал как «технический подвал» в документах БТИ (хотя такое указание, конечно же, большое подспорье в деле). Важно доказать реальное предназначение и использование объекта на дату приватизации первой квартиры в доме. Так вот в рассматриваемом споре с подвалом, казалось, не было проблем – он изначально был спроектирован как не предназначенный для самостоятельного использования, и весь интересующий нас фактический состав мог быть доказан. С первым же этажом все гораздо сложнее – здравый житейский смысл подсказывает, что использование первого этажа для целей обслуживания всего дома маловероятно. И потребуются «железобетонные» доказательства, чтобы опровергнуть такую установку, которая, конечно же, живет не только в моей голове, но и в голове судей всех инстанций. А принимая во внимание, что нашим оппонентом будет город Москва в лице Департамента имущества, следует признать задачу «отобрать у города первый этаж» не выполнимой.
Такая ситуация, кстати, не запрещает пробовать. Просто целесообразно разделять «сильные» требования со «слабыми». Не заявлять их по принципу «все или ничего».
Это же касается взыскания разного рода убытков, денежных санкций и т.п. – иногда целесообразно упростить суду принятие решения в нашу пользу, не нагружая позицию излишне сложной квалификацией и арифметикой. Для этого достаточно поставить себя на место судьи и попытаться «отмотивировать» свою позицию как судья, а не сторона по делу. Это позволит «приземлить» позицию, безжалостно выбросить все теоретизирования, пространные цитаты и спорную оценку доказательств. Взглянуть на свою позицию глазами оппонента или судьи – вообще очень полезное упражнение.
Однако было бы неверно считать, что у каждого юриста одинаковые шансы добиться определенного правового результата. Как шахматисты разного уровня при сходных позициях на доске могут добиться различных результатов, так и в судебной партии разные игроки могут прийти к прямо противоположным итогам в одних и тех же делах. И здесь большое значение имеет состав игроков, сошедшихся на поле – как участвующих в заседаниях, так и координирующих работу по делу. К составу игроков относятся в этом случае также и лица, принимающие решение, – судьи всех инстанций. И наша задача получить максимально возможный результат при имеющемся соотношении сил. Для этого нужно знать себя, знать оппонента, знать территорию, на которой предстоит разворачиваться конфликту. Все это относится к оценке позиции по делу.
Стратегический план партии основывается на анализе позиции по делу (правовой и фактической) и сопоставления выводов с имеющимися в нашем распоряжении возможностями для игры. Мы можем переходить к описанию позиции по делу и пониманию позиционной игры.
