Действующее нормативное регулирование адвокатской тайны не предполагает возможности ее разглашения ни при каких условиях. Пункт 2 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката говорит о том, что соблюдение профессиональной тайны является не просто приоритетом деятельности адвоката, а ее безусловным приоритетом.

Решения органов отдельных адвокатских палат, которые специально или в рамках дисциплинарных производств обращались к вопросу сохранения адвокатской тайны и допускали отдельные случаи отступления от этого принципа, не меняют данную ситуацию нормативного закрепления безусловности и абсолютности адвокатской тайны, поскольку правовые нормы законодательства об адвокатуре и принятые съездом адвокатов нормы профессиональной этики адвокатов по юридической силе выше решений органов региональных палат.

И тем не менее вопрос регулирования адвокатской тайны очень актуален и требует широкого обсуждения (в связи с чем выражаю огромную благодарность «Новой адвокатской газете» и Ю.С. Пилипенко за поднятую тему), а их нормативное регулирование нуждается в совершенствовании, и притом в скорейшем.

Доносить или не доносить?

По вопросу возможности разглашения адвокатом сведений, полученных им от доверителя при оказании юридической помощи (например, о совершенном преступлении) не могу примкнуть ни к одной из крайних позиций: полный запрет на донос – с одной стороны или возможность для адвоката сообщать о совершенных тяжких или особо тяжких преступлениях – с другой. Как всегда, истина где-то посредине.
Определенно возражаю против того, что адвокату допустимо доносить о совершенных его доверителем преступлениях. Это мое возражение находится вне зависимости от тяжести совершенного доверителем преступления, сведения о котором стали известны адвокату. В данном случае зло (преступление) уже совершено, и предотвратить его уже невозможно. Бороться с преступностью и обеспечивать возмездие за совершенное преступление путем реализации неотвратимости наказания – не есть назначение адвокатуры. Конечно каждый адвокат, поскольку его поведение регулируется в том числе и нормами морали, внутренне протестует против преступности вообще и каждого преступления в частности, однако в данном случае адвокатская тайна как фундаментальный принцип адвокатской профессии превыше нравственных установлений.

Поэтому рассуждения о возможности нарушения адвокатской тайны допускаю только применительно к получению адвокатом от доверителя сведениям о готовящемся, но не о совершенном преступлении. Мотив действий адвоката в таких случаях вполне определенен – предотвратить готовящееся зло.
Вижу только следующие исключения из требования о соблюдении адвокатской тайны, когда допустимо сообщить и о совершенном преступлении:

– если совершенное преступление, о котором адвокат получил сведения от своего клиента, является длящимся; например, продолжают пытать захваченного ранее заложника или оставленный в опасности человек продолжает находиться в этой угрожающей для его жизни ситуации;

– когда путем сообщения о совершенном преступлении можно предотвратить или существенно снизить его последствия; к примеру, сообщить о месте нахождения сбитого пешехода, своевременно оказанная медицинская помощь которому предотвратит его смерть;

– если последовательность однородных преступлений, о которых узнал адвокат, не оставляет у него сомнений в том, что данная преступная деятельность однозначно будет продолжена лицом, – речь идет об уже становящемся хрестоматийным при обсуждении данной темы примере о серийных убийцах, педофилах и прочих маньяках.

Но возникает вопрос: обо всех ли готовящихся преступлениях адвокат имеет право сигнализировать куда следует? Даже горячие сторонники возможности отхода в подобных случаях от принципа адвокатской тайны говорят, что обсуждаться могут только случаи тяжких и особо тяжких преступлений.
Не могу полностью разделить и эту позицию. Думаю, что круг этих (повторюсь – только готовящихся) преступлений должен быть сужен и при этом основной акцент должен быть сделан не на степени тяжести преступления, а на его объекте. Этот довод основан на понимании того, что адвокатура занимает определенную позицию в гражданском обществе, главная ценность которого – человек, его жизнь и здоровье, его права и свободы.

Цели и интересы гражданского общества и государства иногда не совсем совпадают, а нередко не совпадают совсем. Исходя из этого, в нарушение принципа адвокатской тайны адвокат может сообщить не о всяком преступлении, которое государство определило как тяжкое или особо тяжкое. Это могут быть только сообщения о преступления против личности. Думаю, что обращение адвоката в подобной ситуации в правоохранительные органы для предотвращения готовящегося убийства человека будет правомерным поведением и с точки зрения закона, и с позиций профессиональной этики, не говоря уже о нравственной стороне этого поступка.

Полагаю невозможным для адвоката нарушать адвокатскую тайну, если он имеет сведения о готовящемся или совершенном преступлении, которые не связаны с посягательством на личность, ее жизнь и здоровье. То есть если речь идет о преступлении не против личности – даже если за его совершение санкция значительно жестче (например, государственная измена, шпионаж и пр.), – то подобные ситуации не снимают с адвоката обязанности сохранять адвокатскую тайну, потому как назначение адвоката в гражданском обществе – служить этому обществу, а не обеспечивать интересы государства, на страже которых и так находится огромное количество различных структур.

Еще одна ситуация возможного освобождения от обязанности хранить адвокатскую тайну подробно проанализирована Советом адвокатской палаты г. Москвы при рассмотрении вопроса о допустимых способах защиты адвоката в случаях его преследования (или наличия угрозы такого преследования) бывшими доверителями в дисциплинарном или уголовном порядке. Отдавая должное глубокой проработке данного вопроса советом ведущей адвокатской палаты России и прекрасной мотивировке принятого решения, тем не менее считаю необходимым отметить, что деление полученных при осуществлении адвокатом профессиональной деятельности сведений на конфиденциальные и публичные далеко не бесспорно, и полагаю, что обсуждение этого вопроса должно стать ответвлением общей дискуссии об адвокатской тайне.

Для чего адвокату нужна совесть

Не уверен в том, что возможно произвести классификацию и типологизацию всех возможных случаев, когда допустимы отступления от обязанности хранить адвокатскую тайну, ибо, как отмечают классики адвокатуры, «жизнь гораздо богаче наших представлений о ней».

Думаю, что допущение в отдельных случаях возможности нарушения адвокатской тайны – это как раз тот довольно редкий случай, когда регулирование осуществляется не конкретными предписаниями по каждой возможной ситуации, а непосредственно нормами-принципами, в частности их соотношением в каждом конкретном случае.

Сложность разрешения данной коллизии – в том, что мы соотносим друг с другом два принципиальных положения профессиональной этики, одно из которых нормативное (ст. 6 и подп. 4 п. 1 ст. 9 КПЭА – обязанность хранить адвокатскую тайну), а другое – не в полной мере нормативное (п. 1 ст. 10 КПЭА – закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя), так как в дополнение к норме появляется и иной регулятор поведения – нравственность.

И вот в этой сложной коллизии, когда оказываются противопоставлены с одной стороны нормы адвокатской профессии, а с другой – общечеловеческие ценности, адвокат и должен принять непростое для себя решение и ответить на вопрос: что же в данной конкретной ситуации является более ценным?

Не соглашусь с мнением уважаемого коллеги А. Назарова, что в случае выбора адвоката в пользу общечеловеческих ценностей он должен подать заявление о прекращении своего статуса адвоката, т.е., образно говоря, остаться честным человеком, но «застрелиться» как адвокат (см.: Назаров А. Запретный плод сладок // Новая адвокатская газета. 2009. № 17 (58)).

Полагаю, что в подобных случаях (если только решение не должно быть принято незамедлительно) адвокату следует пользоваться инструментом, предусмотренным п. 4 ст. 4 Кодекса профессиональной этики адвоката, – обратиться за разъяснением в совет адвокатской палаты. Результатом такого обращения будет не только получение адвокатом иммунитета от дисциплинарной ответственности на основании п. 3 ст. 18 КПЭА, но и разделение груза ответственности за правильность принятия довольно сложного решения с профессиональными и умудренными житейским опытом коллегами.

А что делать с доверительностью?

Проблематика адвокатской тайны и возможности ее нарушения разнопланова. Она непосредственно затрагивает и такое фундаментальное положение адвокатской деятельности, как доверительность отношений между адвокатом и клиентом. Доверитель, находясь в трудной жизненной ситуации ведущегося в отношении него уголовного преследования или в ситуации иной правовой проблемы, зачастую видит в адвокате единственную возможность ее разрешения и с доверием сообщает ему о самом сокровенном. Разумеется, в этом случае недопустима нечестная позиция в отношении клиента, когда тот с удивлением узнает, что некоторые из доверительно сообщенных им адвокату сведений вдруг неожиданно для доверителя адвокат счел возможным сообщить правоохранительным органам в нарушение принципа сохранности адвокатской тайны.

Что делать в этом случае? Предварительно читать доверителю длинную теоретическую лекцию об адвокатской тайне и допустимых возможностях отступления от нее? Зачастую нецелесообразно, да и не всегда возможно. Полагаю, что в практику адвокатской деятельности необходимо вводить письменные документы определенной формы, подобные тем, что содержатся в ряде образцов протоколов процессуальных и следственных действий (разъяснение прав и обязанностей участников, предупреждение об ответственности и пр.).

Применительно к рассматриваемому случаю доверителю следует дать для ознакомления и подписи бланк с нормативным определением и разъяснением содержания понятия адвокатской тайны, а также с указанием случаев, когда адвокат освобождается от обязанности ее соблюдения. Такая позиция будет не только честной по отношению к клиенту, но и обеспечит исполнение принципа доверия как обязательной составляющей адвокатской профессии.

Молчать, так молчать. Стрелять, так стрелять

Вопрос об адвокатской тайне и возможности отступления от нее, вероятно, самый сложный из всех коллизий в адвокатской деятельности. В связи с этим крайне велик соблазн не мучиться с принятием достаточно сложного и не совсем однозначного решения в различных ситуациях, а наложить абсолютный запрет на нарушение адвокатской тайны. Но как при соблюдении такого запрета смог бы продолжать жить и быть в ладах со своей совестью адвокат, который выполнил бы профессиональное предписание строго хранить адвокатскую тайну, но при этом даже не попытался предотвратить ставшее ему известным готовящееся преступление, например, сходное по последствиями с трагедиями 11 сентября в Нью-Йорке, или трагедией в Беслане, или на «Норд-Осте»? В подобных случаях для совестливого человека, коим и должен быть адвокат, возможно только одно – не образно (как в приведенном выше примере), а реально застрелиться.