ОПАСНЫЕ ИГРЫ В ПРЯТКИ

Как привлечь к субсидиарной ответственности бывших контролирующих должника лиц в связи с псевдоликвидацией компании

Когда компания не в состоянии погасить долг перед бюджетом, контрагентами, кредитными учреждениями и другими кредиторами, его сумма может быть взыскана с физических лиц в рамках их субсидиарной ответственности. Эта ответственность распространяется не только на руководство и собственников, но и на любое контролирующее должника лицо. Актуальность темы обусловлена тем, что, как показывает практика, к субсидиарной ответственности стали привлекаться руководители и учредители даже тех компаний, которые не имели долгов до альтернативной ликвидации.

Каждый живет в своей реальности. Так, многие собственники до сих пор уверены, что их ответственность за деятельность компании ограничена только долей в уставном капитале, т.е. 10 тыс. рублей для большинства ООО. Приведем пример. Из материалов арбитражного суда по делу № А71-4633/2008-Г15 следует, что компания пользовалась «проблемными поставщиками вместо реальных». Налоговые органы по результатам проверки сделали доначисления, а руководитель и собственник компании были привлечены судом к субсидиарной ответственности на сумму более чем 10 млн рублей.

Альтернативная ликвидация, или псевдоликвидация – это такая игра в прятки, в которой руководство и собственники компании пытаются спрятаться от всех, кто может предъявить претензии к ней. Для этого они прерывают формальную связь с компанией, а сама она переводится в дальний регион. Традиционно используют два варианта. Первый – «продажа» компании, т.е. смена директора и учредителей на подставных лиц. Второй – «реорганизация», при которой юридическое лицо присоединяется к другому или сливается с ним в третье. После такой реорганизации все обязанности компании, в том числе не исполненные и не выявленные до этого, переходят к правопреемнику.

Главная проблема альтернативной ликвидации в том, что юридическое лицо остается. Само или в виде правопреемника – не столь важно, правовые последствия одинаковы. Любой кредитор по-прежнему может предъявить к нему претензии и тем самым подвергнуть преследованию бывшее руководство и собственников – за период, пока компания была их, отвечают они еще в течение нескольких лет.

Более того, эти схемы ликвидации сами создают дополнительную угрозу. Неважно, были у компании долги или нет, в случае налоговой проверки они обязательно будут выявлены у компании правопреемника, образовавшейся после такой ликвидации. Это связано с тем, что никто уже не сможет представить налоговикам бухгалтерских и подтверждающих первичных документов, что неизбежно приведет к доначислениям. Недоимка будет выявлена по оборотам общества предшественника за период до альтернативной ликвидации, т.е. ответственность будут нести не новые, а прежние контролирующие лица компании. Так как юридическое лицо не погасит начисленную задолженность, это приведет к риску субсидиарной ответственности для бывших руководителей и учредителей компании в размере всей суммы долга. И время ожидания такого «сюрприза» – три года по НДС и четыре года по налогу на прибыль, страховым взносам и другим «годовым» налогам.

Субсидиарная ответственность
Переход к рыночной экономике ознаменовал собой эру «рыночных» законов, одним из которых является и первый закон «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) в редакции 1992 г. С развитием экономики России и изменением экономической конъюнктуры назрела необходимость изменений в законодательстве и формирования новых принципов ведения бизнеса, в том числе появилось понятие субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц. Эти перемены были заложены внесением в законодательство о банкротстве многочисленных изменений.

До 2009 г. с реализацией положений о субсидиарной ответственности возникали проблемы, связанные с нечеткими формулировками юридических терминов, сложностью доказывания умысла и причинно-следственной связи. Если сегодня такая ответственность возлагается на руководителей как санкция за допущенные нарушения, то ранее это было возможно только в случае доказанного умышленного доведения компании до банкротства. Поэтому в судебной практике положения о субсидиарной ответственности фактически не применялись.

Такое положение дел в свою очередь приводило к известным злоупотреблениям в ведении бизнеса, рискованным решениям и процветанию правового нигилизма. Нередки случаи, когда руководитель или собственник предприятия просто переводили имущество на другую организацию, оставляя «пустышку» с долгами. Такая схема оказалась весьма популярной и востребованной у недобросовестных предпринимателей. Далее необходимо было избавиться от брошенной фирмы с долгами, таким образом, стала набирать популярность и так называемая «альтернативная», или мнимая ликвидация. Целью такой ликвидации, по сути, была попытка освобождения от ответственности бывших учредителей.

Организация передавалась «серым» ликвидаторам, которые впоследствии одним из способов – слияния, поглощения или разделения фактически создавали новое юридическое лицо (несколько юридических лиц) без фактической ликвидации старого лица. Также юридическое лицо могло просто сменить директора, учредителя и адрес на другой регион. Ни в том, ни в другом случае фактической ликвидации не происходило. Целью такой ликвидации было уклонение от уплаты налогов или нежелание расчетов с кредиторами, и эти действия в большинстве случаев оставались безнаказанными.

Такие способы ведения бизнеса наносят ущерб как отдельным кредиторам, так и экономике в целом, компрометируют государство и, как следствие, отрицательно влияют на инвестиционный климат.

В конце 2009 г. были конкретизированы положения, касающиеся привлечения к субсидиарной ответственности, введен принцип «презумпции виновности» контролирующих лиц должника, а в 2012 г. изменениями в Уголовном кодексе установлена специальная ответственность за саму альтернативную ликвидацию. Последние несколько лет в законодательстве и правоприменительной практике идут изменения, которые настойчиво требуют пересмотреть привычный подход к ликвидации, однако многие по инерции продолжают совершать ошибки и одновременно упускают возможности.

Так как по общему правилу нормативный правовой акт не распространяется на отношения, возникающие до его вступления в силу (обратная сила закона), эти новеллы не могли быть немедленно применены на практике. Потребовалось несколько лет для накопления багажа сделок и правоотношений, в отношении которых могут быть применены новые правила привлечения к субсидиарной ответственности.

Сегодня субсидиарная ответственность активно используется фискальными органами и нередко становится основной угрозой для личной безопасности руководителей и собственников, но она почти всегда для них новость.

Пример, с которого начинается обзор, относится к 2008 г. Тогда судебная практика по субсидиарной ответственности еще только начинала формироваться, и привлечь к ней было намного труднее, чем сейчас. Приходилось доказывать взаимосвязь между действиями руководителя или учредителя и неспособностью компании погасить задолженность. С тех пор все изменилось. В июне 2009 г., т.е. в период кризиса, вступил в силу Федеральный закон № 73-ФЗ, который учел эти трудности, и привлекать стало заметно проще.

Во-первых, за счет расширения круга лиц. Закон ввел новое понятие «контролирующее должника лицо» – лицо, имевшее право давать обязательные для исполнения указания или возможность иным образом определять действия компании. Теперь помимо руководителя и учредителей Закон позволяет привлечь любое контролирующее компанию лицо, в том числе и формально не связанное с ней. Причем вводится презумпция виновности этого лица, оно будет считаться невиновным только «если докажет, что действовало добросовестно и разумно».

Во-вторых, привлекать стало проще за счет редакции существующих оснований и появления новых. Так, в деле № А56-27267/2009 Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области было использовано одно из них – непредставление документов первичного учета. Согласитесь, такое основание уже легко доказать. По материалам дела видно, что это основание налоговики использовали даже дважды. Сначала из-за формального отсутствия счетов-фактур от двух поставщиков (или «поставщиков») были доначислены налоги самой компании на 25 млн рублей и законность такого решения суд подтвердил. Затем за непредставление документов первичного учета руководитель и собственник привлечен уже лично к субсидиарной ответственности на ту же сумму. Хотя после решения суда первой инстанции он «нашел» документы, несвоевременность находки уже не могла повлиять на исход его дела. Так что, если надумаете «терять» документы, не теряйте головы – есть противопоказания.

Следующее новое основание стало любимым у кредиторов, потому что его тоже легко доказать и потому что должники часто сами его создают своими неверными действиями. Вот оно. Если компания стала отвечать признакам неплатежеспособности, она обязана в месячный срок подать заявление о банкротстве. Нарушение этой обязанности теперь является прямым основанием для привлечения к субсидиарной ответственности. Примеры этого основания – дело № А41-1772/09 Арбитражного суда Московской области, дело № 2-166/10 Ишимского районного суда Тюменской области, дело № A50-20763/2009 или дело № А50-6110/2009 Арбитражного суда Пермского края. По ним видно, как ФНС сама инициирует банкротство компании и арбитражный управляющий, назначаемый по ее представлению, привлекает бывших руководителей и учредителей к субсидиарной ответственности за нарушение обязанности – не было подано заявление о признании компании банкротом.

Новые основания для привлечения к субсидиарной ответственности, которые легко доказать, и достаточное количество судебной практики изменили правила игры. Угроза субсидиарной ответственности сегодня становится основой стратегии давления на должника. Об этом стоит помнить тем должникам, которые по инерции выбирают путь альтернативной ликвидации компании и этим шагом создают такие основания сами.