ЕСЛИ СТАНДАРТ, ТО ОБРАЗЦОВЫЙ
О проекте Стандарта участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве 
Стандарт должен содержать минимально необходимый набор универсальных основополагающих правил, которые не ограничивают свободу профессионального творчества.
Сама идея стандартизации уголовной защиты вызвала смешанные чувства у многих коллег. И не без основания: казалось бы, какие могут быть стандарты творчества? Полностью разделяю эту позицию. Но нельзя не учитывать, что, в отличие от других видов творчества, деятельность адвоката-защитника, его полномочия, обязанности и ответственность довольно жестко регулируются и контролируются. В том числе и профессиональным сообществом, но далеко не только им. Кроме того, цель деятельности защитника – не самовыражение художника (во всяком случае, не только и не столько оно), а помощь подзащитному, отстаивание его прав и законных интересов. Соответственно доверитель и оценивает деятельность защитника именно с этих позиций, на что имеет полное право. И совсем неплохо было бы иметь по возможности четкие критерии такой оценки. Как показывает практика, со всем этим – регулированием, контролем, оценкой деятельности защитника – есть много проблем, причем их становится все больше. Значит, уповать только на творческий характер деятельности не получается, что-то надо делать и в направлении ее разумной формализации не в ущерб творческой составляющей.
Профессиональный путеводитель
В этом смысле профессиональный стандарт уголовной защиты, вероятно, может быть полезен и даже необходим. Говорю предположительно с учетом того, что, наверное, это не единственно возможный путь. Так, в нашей московской практике основные проблемы деятельности адвоката-защитника урегулированы и продолжают регулироваться разъяснениями Совета палаты и основанной на них (и, разумеется, на требованиях законодательства и Кодекса) богатой дисциплинарной практикой. Есть и обратное влияние, когда дисциплинарная практика выявляет пробелы в регулировании и необходимость его совершенствования. Думаю, это не менее эффективный путь, чем прямая стандартизация, и при этом более прикладной. Что, однако, не делает разработку федерального стандарта неприемлемым решением.
Напротив, полагаю, что хорошо продуманный и сформулированный, качественный федеральный стандарт вполне способен на необъятных просторах нашей родины выполнить свое предназначение профессионального путеводителя и одновременно средства защиты для добросовестного адвоката, действующего в соответствии с ним (п. 3 ст. 18 КПЭА). Меня как члена Совета АП г. Москвы, конечно же, не может не радовать, что в опубликованном по решению Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам проекте Стандарта воспринят целый ряд наших подходов и правовых позиций по важным вопросам уголовной защиты. Однако если Стандарт не будет отвечать высочайшим требованиям к качеству, не будет обладать необходимой ясностью и достаточной полнотой, он вместо пользы наверняка принесет новые проблемы, и серьезные. Иными словами, священная заповедь «Не навреди» и здесь должна главенствовать.
Как это обеспечить? На мой взгляд, прежде всего – не пытаться объять необъятное, универсализировать и стандартизировать то, что этому заведомо не поддается: все многообразие ситуаций, возникающих при осуществлении защиты. Стандарт должен содержать минимально необходимый набор универсальных основополагающих правил, которые не ограничивают свободу профессионального творчества. И не дублируют нормы закона и Кодекса, а разъясняют, детализируют их. Считаю очень опасными и потому неприемлемыми попытки внесения в Стандарт норм, расширяющих как полномочия, так и ответственность адвоката-защитника, а также содержащих неразъясненные оценочные понятия. Равно недопустим и необоснованно ограничительный подход к полномочиям защитника. Стандарт с такими перекосами не только не устранит неопределенности и пробелы, но и усугубит их, со всеми вытекающими последствиями и рисками для тех, кому он должен быть в помощь.
Опубликованный проект Стандарта участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве, при всех его несомненных достоинствах, как представляется, не свободен именно от таких недостатков. Сошлюсь на некоторые концептуальные решения и формулировки проекта, вызывающие наибольшие сомнения или тревогу.
Сомнительные положения
Первое. Проектом вводится понятие приостановления защиты. Что это такое, нигде не разъясняется. В чем конкретно заключается «приостановление» защиты, чем оно отличается от ее прекращения (есть и такое понятие в проекте, не связанное с нормальным завершением работы защитника, причем названы они через союз «либо», т.е. в качестве диспозитивных, дискреционных полномочий адвоката)? В каких случаях применимо одно, а в каких другое? Переходит ли одно в другое и при каких условиях? Каковы условия и критерии возобновления приостановленной защиты? Как все это должно выглядеть процессуально?
Достаточных разъяснений в проекте нет, а те, что есть, не отвечают на большинство вопросов. Мало того, допущена терминологическая разноголосица: в одних местах проекта говорится о «приостановлении защиты», в других – о «приостановлении оказания юридической помощи». В одних случаях то и другое говорится с добавлением в скобках «участия в процессуальных действиях» (одном? нескольких? всех?), в других – без такого дополнения. К чему эта множественность формулировок? Чем различается их содержание и почему в конкретных случаях применяется та или иная из них, тоже не объясняется. В разъяснениях Совета АП г. Москвы употребляются гораздо более четкие формулировки: «отказаться от участия в процессуальном действии (судебном заседании) и покинуть место его проведения». Есть эти формулировки и в проекте Стандарта, но наряду с ними есть и вышеуказанные, что наводит на мысль о каких-то неизвестных содержательных различиях между всеми ними. Как представляется, все это вносит еще большую неопределенность и ненужную множественность.
Второе. Проектом предполагается предусмотреть право адвоката-защитника отказаться не только от участия в конкретном процессуальном действии (судебном заседании), но и от принятой на себя защиты (именно так – см. п. 2–4 ст. 13 проекта!). Причем далеко не только по основаниям, предусмотренным законом (обнаружившийся конфликт интересов) или связанным с нарушением права доверителя на свободный выбор защитника, что в качестве крайней меры предусмотрено и урегулировано ныне действующими разъяснениями Советов ФПА и АП г. Москвы. Проектом Стандарта предусмотрены и другие основания для отказа от защиты, сформулированные достаточно декларативно, с использованием множества оценочных понятий. Иными словами, принятие этого драматического решения, влекущего разнообразные и далеко идущие последствия, по сути, отдается на откуп адвокату – как многоопытному, так и начинающему.
При этом нужно иметь в виду, что острота и скоротечность ситуации, в которой такое решение будет приниматься, зачастую не позволят ни с кем-то посоветоваться, ни, тем более, обратиться за разъяснениями и рекомендациями в совет палаты. Информирование совета о таких ситуациях предполагается лишь постфактум, хотя и незамедлительно. А согласование подобных действий с доверителем – почему-то лишь «как правило». Но как отразится на положении (а то и судьбе) доверителя такое решение адвоката? А на самом адвокате как оно отразится, особенно если органы адвокатского самоуправления не согласятся с ним в том, что нарушения, повлекшие его отказ от защиты, достигли именно той нетерпимой степени, как это описано в проекте с применением субъективных оценочных критериев? А тот адвокат, который неминуемо придет на смену отказавшемуся от защиты, сможет ли в подобной ситуации обеспечить наилучшую защиту «с колес»? Думаю, сама по себе эта идея со столь неопределенными ее границами при всей кажущейся привлекательности и эффектности весьма сомнительна. А в проекте она реализована неприемлемо с точки зрения требования правовой определенности. Можно ли найти для ее реализации формулировки, соответствующие этому требованию? Не уверен.
Это же относится и к другой концептуальной идее, предложенной в проекте: расширению случаев, когда адвокат-защитник вправе принять решение и избрать позицию вопреки воле доверителя или вместо доверителя. Во-первых, как быть с законом и Кодексом, допускающими такую возможность только в случае явного самооговора? Во-вторых, каковы критерии, например, «психических недостатков», позволяющих адвокату заместить волю доверителя своей волей? Это же относится и к защите несовершеннолетнего. Практика (в том числе дисциплинарная практика АП г. Москвы) показывает, что открывать этот «ящик Пандоры», да еще неопределенно широко, весьма опасно.
Третье. Регламентирование в проекте «минимального объема юридической помощи» выполнено, как представляется, чересчур директивно-однолинейно, без учета разнообразных ситуаций осуществления защиты. А содержание этих обязанностей вряд ли позволяет рассматривать их как обязательный минимум. Представляется, что столь обширный «минимальный объем юридической помощи» не вполне соответствует предусмотренной проектом степени самостоятельности защитника. Скорее это примерный перечень возможных действий. Например, при осуществлении защиты по объемному делу командой адвокатов с распределением между ними направлений работы и сфер ответственности (разумеется, по согласованию с доверителем) вряд ли правильно требовать от каждого члена команды выполнения всего перечня действий, включенных в минимальный объем юридической помощи. Помимо явной неразумности такого требования и его невыполнимости на практике оно станет еще и удобной зацепкой для процессуальных оппонентов. А в случае избрания стратегии защиты, не предполагающей (например, на досудебной стадии) позитивного доказывания и онлайн-критики действий стороны обвинения, вряд ли уместно ожидать и требовать от защитника непременного и немедленного обжалования всего и вся, принятия незамедлительных и исчерпывающих мер по исключению недопустимых доказательств обвинения и представлению своих, назначению стороной обвинения новых экспертиз и т.п.
Надо помнить, что реализация всех этих и иных полномочий – право, а не обязанность стороны защиты. Полагаю, нужен более взвешенный подход к регулированию, реально обеспечивающий необходимую степень свободы адвоката в выборе стратегии и тактики защиты. Упор следовало бы сделать на требовании наиболее полной реализации согласованной с доверителем позиции, а ее содержание, включающее те или иные действия защиты, способ и момент их осуществления, оставить на их усмотрение.
Четвертое. Такая же разумная диспозитивность представляется необходимой и в регулировании взаимоотношений адвоката-защитника с доверителями двух типов: стороны по соглашению и получателя юридической помощи. Здесь тоже могут быть самые различные ситуации и взаимоотношения, включая степень активности и эффективности того и другого доверителя в выработке и реализации позиции защиты, обратную обычно ожидаемой. При этом Кодекс не предусматривает какой-либо дискриминации одного доверителя в пользу другого, в том числе в части охраны адвокатской тайны (об оценке качества юридической помощи сейчас речь не веду). Вряд ли обосновано и императивное требование предварительного согласования с доверителем каждого заявляемого ходатайства и каждой жалобы: отношения адвоката и доверителя могут предполагать иную степень доверия и иной порядок взаимодействия. К тому же не всегда реально возможно согласовывать каждое действие предварительно, о чем верно сказано в другой статье проекта. Другое дело, что адвокат обязан «на берегу» согласовать с подзащитным алгоритм их взаимодействия и неуклонно ему следовать. Наконец, не совсем понятно, что имеется в виду в формулировке «принимает меры к обжалованию». Если есть основания и польза, то почему не обжалует, а только «принимает меры»? А чем отличается «всестороннее» ознакомление с материалами дела от просто ознакомления? Каковы критерии «всесторонности» ознакомления, в чем необходимость введения этого нового критерия?
Пятое. Вызывает возражения вменение адвокату-защитнику обязанности разъяснять подзащитному смысл и содержание предъявленного ему обвинения и иных процессуальных решений стороны обвинения. Во-первых, такое разъяснение – законодательная обязанность именно этой стороны, и нет никакой разумной причины облегчать ей жизнь, перекладывая эту обязанность на защитника. Следователи и суды и сами любят такой процессуальный «футбол», зачем же им потакать? Во-вторых, нередко и обвинение, и иные процессуальные документы стороны обвинения составлены так, что их смысл и содержание просто недоступны пониманию. А гадание – не дело защиты.
Полагаю, что было бы правильно не возлагать на защитника обязанности процессуальных оппонентов, а потребовать от него активно добиваться их надлежащего исполнения последними. В том числе требовать ясных и недвусмысленных формулировок по всем вопросам и обстоятельствам, подлежащим доказыванию, поскольку невыполнение этой обязанности стороной обвинения не позволяет подзащитному реализовать предоставленное законом право знать, в чем он обвиняется (подозревается), и возражать против обвинения. А защитнику не позволяет оказать доверителю необходимую квалифицированную помощь в этом.
***
В заключение – о том, чем было бы полезно дополнить Стандарт. Думаю, было бы неплохо включить в него базовые правила поведения адвоката-защитника при нарушении его профессиональных прав (разнообразные посягательства на адвокатскую тайну, включая вызовы на допрос, обыски и выемки; отобрание подписок о «неразглашении»; устранение из дела в отсутствие законных оснований; воспрепятствование доступу к подзащитному и конфиденциальному общению с ним; иные формы воспрепятствования законной деятельности защитника). Это непростые и очень важные вопросы, безусловно, требующие корпоративного регулирования. И, к сожалению, подобные ситуации становятся все более распространенными. Возможно, имеет смысл предусмотреть в Стандарте и минимально необходимые правила коллизионной защиты, а также взаимоотношений адвоката-защитника с адвокатом свидетеля и адвокатом – представителем потерпевшего, гражданского истца, развивающие общие нормы Кодекса. Их регламентация и кодификация в Стандарте уголовной защиты могли бы стать основой будущего комплексного Стандарта участия адвоката в уголовном судопроизводстве.
Следует искренне поблагодарить автора идеи и проекта – уважаемого Д.Н. Талантова – не только за большой труд, но и за предоставленную возможность умственных упражнений, проверки профессионального мировоззрения и инвентаризации накопившихся в уголовной защите проблем, требующих решения. Хочется надеяться, что в результате этих усилий получится качественный, практически полезный и безотказно работающий документ.
