«Адвокатский» законопроект как кодификация достижений, которых добились адвокаты в борьбе за возможность полноценно осуществлять защиту по уголовным делам

Президентский законопроект, призванный уравнять в процессуальных правах обвинение и защиту, не раз обсуждался на сайте «АГ». В связи с тем, что текст соответствующих поправок в Уголовно-процессуальный кодекс РФ готовится к рассмотрению в третьем чтении в Госдуме, редакция «АГ» подготовила обзор адвокатских комментариев к предлагаемым изменениям.

По мнению большинства высказавшихся адвокатов, новеллы действительно направлены на решение существующих в правоприменительной практике проблем, связанных с реализацией адвокатами своих прав в рамках оказания юридической помощи.

Адвокат КА «Свердловская областная гильдия адвокатов» Сергей Колосовский уверен, что законопроект разрешает большую часть проблем, которые возникали перед адвокатским сообществом в течение последних 10 лет. «Собственно, адвокаты не сидели перед этими проблемами сложа руки, а преодолевали негативные тенденции путем создания позитивной судебной практики, обращений в Конституционный Суд РФ, использования механизмов, заложенных в законодательстве об адвокатуре, - подчеркнул он. - Тем не менее каждый положительный сдвиг давался очень тяжело. Все адвокатские наработки воспринимались правоохранительной системой критически, и свою правоту, основанную на подзаконной практике, в каждом суде приходилось доказывать заново.

Адвокат АП г. Москвы, эксперт Независимого экспертно-правового совета при СПЧ Татьяна Маркова, согласившись с коллегой, отметила, что важность данного законопроекта не в том, что он вводит кардинально новое регулирование, а в том, что значимые положения будут сформулированы в федеральном законе, от которого сложнее «отмахнуться».

Предлагаемая законопроектом кодификация тех разрозненных достижений, которых добились отдельные адвокаты в борьбе за возможность полноценно осуществлять защиту по уголовным делам, выглядит если не революционно, то хотя бы фундаментально, считает Сергей Колосовский. Адвокат уверен, что принятие поправок станет серьезным шагом к становлению истинной состязательности на следствии и в суде.

Участие, а не допуск
Поправки уточняют правила вступления адвоката в дело и участия на начальном этапе следствия

Текущая редакция ст. 49 УПК РФ содержит формулировку: «Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера». Однако, как указал адвокат АП г. Москвы Михаил Красильников, на практике следователи термин «допускается» понимали как разрешение, которое они выдают для участия в деле. Законопроект заменяет спорный термин однозначным «участвует», что, по его мнению, исключит возможность двусмысленного толкования, даст возможность адвокатам приступить к поручению без лишних бюрократическх процедур.

«Также важно предписание о том, что вступивший в дело адвокат имеет право на общение с доверителем по предъявлении ордера и удостоверения, – добавила Татьяна Маркова. – Сейчас любимая “отговорка” следователя такова: “Ваш доверитель уже реализовал свое право на свидание с защитником, он пообщался с другим адвокатом, по назначению”». Она выразила надежду на то, что с принятием законопроекта подобный подход будет ликвидирован.

Определение порядка участия адвокатов в оказании правовой помощи по назначению
Новая редакция ст. 50 УПК РФ корректирует процедуру назначения «бесплатного» защитника.

Согласно новой формулировке, в случае, когда государство обязано предоставить подозреваемому или обвиняемому защитника, делать это по-прежнему будут правоохранительные органы, но в порядке, определенном Советом Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации..

Важно отметить, что в Госдуму уже поступил законопроект об изменениях в Закон об адвокатуре, который внесен депутатом Павлом Крашенинниковым. Эта инициатива, по сути, дополняет президентские поправки положением о том, что порядок участия адвокатов в оказании правовой помощи по назначению должен определять совет Федеральной палаты адвокатов РФ.

Эта эффективная, на взгляд партнера АБ «Забейда, Касаткин, Саушкин и партнеры» Алексея Касаткина, мера по искоренению «обоюдовыгодного сотрудничества» следователей и «карманных» адвокатов. Новелла, считает он, очень сильно ударит по «качеству и оперативности» предварительного следствия, будут сведены к минимуму «признательные» показания с последующим рассмотрением уголовных дел в порядке особого судопроизводства.

«Такое положение позволяет надеяться на то, что ситуация, когда правоохранители навязывали так называемых своих адвокатов, будет нивелирована. А это должно привести к повышению качества правовой помощи по назначению», – утверждает Михаил Красильников.

Старший партнер КА «Дефенден Юстицио», директор Института государства и права Сургутского государственного университета Дмитрий Дядькин по этому поводу замечает, что в случае принятия законопроекта будет иметь место установленное уголовно-процессуальным законом распространение действия корпоративных актов адвокатского сообщества на иных участников уголовного судопроизводства. «Мы получим бланкетную норму права, которая будет корреспондировать не федеральному законодательству или законодательству субъекта Федерации либо же подзаконным актам, а нормам, установленным адвокатским профессиональным сообществом в корпоративном порядке, – подчеркнул адвокат. – Этот тренд, с точки зрения адвокатского сообщества, безусловно, положительный, серьезным образом повышает статус корпоративного адвокатского нормотворчества, а также требования к нему.

Однако, отметил он, такое положение вещей генерирует новые вызовы, заключающиеся в необходимости разработки института ответственности субъектов права, не относящихся к адвокатскому сообществу, за нарушение соответствующих предписаний и требований корпоративных адвокатских актов.

О тайне предварительного расследования
Довольны адвокаты и конкретизацией положений ст. 161 УПК РФ о содержании сведений, составляющих тайну предварительного расследования и не подлежащих разглашению адвокатом.

Указание в законе на случаи, которые не могут считаться разглашением тайны предварительного расследования, позволит сократить число злоупотреблений со стороны следователей, уверена Татьяна Маркова. «Не секрет, что привлечение адвокатов к уголовной ответственности за разглашение данных предварительного расследования зачастую используется как способ давления на адвоката, а также как один из приемов “вывода” его из дела» – объяснила адвокат.

«Фактически следствие, отбирая у адвокатов неконкретизированную подписку о недопустимости разглашения данных предварительного расследования, решало три задачи: исключало возможность собирания адвокатом доказательств, включая поиск свидетелей и привлечение специалистов, пресекало возможные жалобы со стороны защиты на нарушения прав обвиняемого в различные государственные и международные органы и обеспечивало себе монополию на подачу информации в СМИ. Особенно актуально эта проблема проявлялась по резонансным делам, – констатирует Сергей Колосовский. – Безусловно, адвокаты выработали некоторые методы борьбы с необоснованным ограничением права на защиту в этой части, однако необходимость конкретизации законодательства была очевидна. Внесенный законопроект такую конкретизацию предлагает».

Адвокат уверен, что эти поправки предоставляют стороне защиты возможность активно защищаться в условиях равноправной дискуссии в СМИ, снимают всякие ограничения на подачу жалоб в любые органы, а также устанавливают границу действия ограничений – до оглашения этих данных в открытом судебном заседании.

Татьяна Маркова также отметила необходимость законодательного закрепления требования к порядку и основаниям предупреждения адвоката о неразглашении данных предварительного расследования. Нелишним будет указание на обязательность обоснования со ссылкой на конкретные обстоятельства необходимости неразглашения данных расследования, считает она.

Михаил Кириенко, в свою очередь, полагает, что требование ч. 5 ст. 49 УПК РФ о подписке адвоката в части неразглашения сведений, содержащих информацию, относящуюся к государственной тайне, следует включить и в ст. 161 УПК РФ, поскольку, по мнению эксперта, адвокат не имеет права разглашать сведения данной категории, а также те, разглашение которых способно причинить вред охраняемым правам и интересам участников уголовного судопроизводства.

А вот дача подписки о неразглашении других сведений не оправданна и может создать коллизии с теми исключениями из общего правила, которые указаны в проекте редакции ст. 161 УПК РФ, считает Михаил Кириенко.

Иначе следователь может запрещать защитнику обнародовать те документы, с которыми ознакомлен обвиняемый, а с него в силу ст. 47 УПК РФ следователь не вправе требовать подписку о неразглашении данных предварительного следствия. Получается, обвиняемый вправе максимально использовать все способы защиты на основании указанных документов, а защитник, позиция и права которого производны от прав и позиции подзащитного, – не вправе. Вместе с тем обвиняемый, имея больший объем прав, но находясь под стражей, не может их реализовать, а защитник связан подпиской. Мотивация следователя недвусмысленно очевидна, и она абсолютно не связана с интересами следствия, а обусловлена исключительно целью создания искусственных преград процессуальным оппонентам.

Советник ФПА РФ Игорь Пастухов между тем отметил, что, к сожалению, Конституционный Суд РФ в своем Определении от 6 октября 2015 г. № 2443-О уже дал оценку положений УПК, касающихся тайны предварительного расследования, и указал, что в силу предписаний законодателя «данные предварительного расследования… составляют охраняемую уголовно-процессуальным и уголовным законами информацию (сведения), содержащуюся в материалах уголовного дела, разглашение (распространение) которой создает реальную или потенциальную опасность причинения ущерба расследованию по уголовному делу, нарушения прав и законных интересов как участников уголовного судопроизводства, так и лиц, не являющихся его участниками».

«При подготовке предложений Президенту РФ и СПЧ, и ФПА РФ пытались ограничить право следователя объявлять именно все материалы уголовного дела предметом тайны следствия, но с учетом указанной правовой позиции КС РФ эти предложения при разработке внесенного Президентом РФ законопроекта поддержаны не были», – объяснил он.

Об участии адвоката в следственных действиях, проводимых по его ходатайству, и привлечении защитником к участию в деле специалиста
В ст. 58 УПК РФ вводится положение о том, что нельзя не удовлетворить ходатайство стороны защиты о привлечении к участию в производстве по уголовному делу специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. А ст. 159 УПК РФ дополняется положениями о том, что защитнику не может быть отказано в участии в следственных действиях, проводимых по его ходатайству или по ходатайству подозреваемого или обвиняемого, точно так же, как не может быть отказано в приобщении к материалам уголовного дела доказательств, в том числе заключений специалистов.

Такие нововведения видятся Михаилу Красильникову как «обеспечивающие и развивающие принцип состязательности сторон уголовного процесса». «Данные нормы позволят адвокатам, которые избирают тактику активной защиты, беспрепятственно представлять результаты своего расследования следователю и ходатайствовать об их приобщении к материалам дела, в чем в большинстве случаев следователь не сможет отказать» – уверена Татьяна Маркова.

Поддерживая изменения в целом, адвокат АП Москвы, главный редактор журнала «Евразийская адвокатура» Андрей Рагулин считает необходимым внесение изменений, направленных на совершенствование юридико-технической составляющей предложенной редакции ст. 159 УПК РФ.

О производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката
УПК РФ дополняется ст. 450.1, посвященной особенностям производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката.

«В целом предлагаемые изменения в этой части состоят в том, что обыск в помещении, занимаемом адвокатом, проводится на основании судебного решения, в котором четко определены предметы, подлежащие изъятию. Изъятие и даже копирование иных документов не допускаются. Использование в качестве доказательств по уголовному делу материалов адвокатского производства также исключается, такие материалы относятся к недопустимым доказательствам» – объяснил Сергей Колосовский. При этом следственное действие должно проводиться в присутствии члена совета адвокатской палаты субъекта РФ, на территории которого производятся указанные следственные действия, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты.

«Данные новеллы выглядят своевременно и злободневно», – отметил Михаил Красильников, напомнив, что они стали отражением правовых позиций Конституционного Суда РФ, сформулированных им в Постановлении от 17 декабря 2015 г. № 33-П по жалобе новосибирских адвокатов.

Правда, поправки в части участия представителя адвокатской палаты в указанных следствиях действиях предоставляют следователю возможность слукавить, считает адвокат Алексей Касаткин. «Вряд ли он будет уведомлять представителя соответствующей адвокатской палаты до проведения следственного действия, в таком случае само его проведение теряет тактический смысл» – объяснил адвокат свою позицию. По его мнению, решение этой проблемы возможно путем создания на базе адвокатских палат так называемых отрядов быстрого реагирования для оперативного выезда их представителей на места проведения в отношении адвокатов следственных действий.

Андрей Рагулин также заметил, что в положениях УПК РФ нет указания на совокупность процессуальных прав такого специального представителя адвокатской палаты и на порядок удостоверения его полномочий, которые следует предусмотреть в предлагаемой к принятию ст. 450.1 УПК РФ.

Михаил Кириенко, кроме того, замечает, что согласно положениям ст. 165 УПК РФ обыск помещений, занимаемых адвокатом, может быть произведен не только без указания в судебном решении конкретных разрешенных к изъятию материалов, но и в условиях, не терпящих отлагательства, без судебного решения. Такой порядок будет проще и куда интереснее для органов предварительного расследования, поскольку ни представителей совета адвокатской палаты, ни ограничений по объему изымаемых и копируемых материалов, составляющих адвокатскую тайну, в такой ситуации нет. Поэтому эксперт предлагает в ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ уточнить перечень обыскиваемых помещений и скорректировать формулировку следующим образом: «в том числе служебных, жилых и иных помещений, используемых для осуществления адвокатской деятельности и проживания».

Игорь Пастухов, однако, обратил внимание на то, что законопроект создает исключение из положений ст. 165 УПК РФ, поскольку в его тексте прямо указано, что даже в случае, предусмотренном ч. 5 ст. 165 УПК РФ, обыск, осмотр и выемка в адвокатском образовании могут проводиться только на основании судебного решения и только в присутствии уполномоченного представителя адвокатского сообщества. «Что касается механизма обеспечения участия представителя совета палаты адвокатов в такого рода следственных действиях, несомненно, что он будет своевременно разработан и доведен до сведения правоохранительных органов и судов соответствующего субъекта РФ», – прокомментировал возникшие в этой части вопросы коллег советник ФПА РФ.

Изменение нормы о недопустимости внесения повторных кассационных жалоб
Законопроектом также предусматривается норма, по которой можно будет повторно обжаловать приговор в кассационном порядке, если речь в жалобе идет о новых доводах или привлекаются новые лица для участия в деле.

«Наконец УПК РФ будет приведен в соответствие с решением Конституционного Суда РФ, который под повторной жалобой понимал лишь жалобу, внесенную тем же участником, в тот же суд, по тем же основаниям, – выразила радость Татьяна Маркова. – Я сталкивалась со случаями, когда ко мне обращались доверители, прошедшие все судебные инстанции. Мной выявлялись существенные нарушения УПК РФ, являющиеся безусловным основанием для отмены приговора (например, обвинительное заключение не соответствовало по фактическим обстоятельствам постановлению о привлечении в качестве обвиняемого). Однако ничего сделать было нельзя, так как все поданные жалобы по новым основаниям все равно расценивались как повторные и возвращались без рассмотрения». Она уверена, что с принятием поправок такая ситуация будет исключена

Адвокат как свидетель по уголовному делу
Законопроектом также уточняется положение ст. 56 УПК РФ: адвокат не может являться свидетелем по уголовному делу, за исключением случаев, когда о допросе в качестве такового ходатайствует сам адвокат, с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь.