НЕАРБИТРАБЕЛЬНЫЕ СПОРЫ

Партнер юридической компании Tenzor Consulting Group Макейчук Антон 2017-09-11

О случаях признания судами третейской оговорки недействительной и законности включения такой оговорки в госконтракты

Настоящий обзор судебной практики поможет ответить на вопросы:
1) В каких случаях суды признают третейскую оговорку недействительной?
2) Законно ли включение третейской оговорки в договоры с госкомпаниями, заключенными в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», а также договоры, заключенные ранее принятия этого закона, но финансирование которых осуществлялось из бюджетных средств?

На данный момент судебная практика складывается таким образом, что арбитражные суды признают третейскую оговорку недействительной при наличии следующих оснований: 
– при неисполнимости третейской оговорки;
– при включении третейской оговорки в госконтракты, в том числе контракты, заключенные в рамках Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Неисполнимость третейской оговорки
На данный момент судебная практика исходит из того, что третейская оговорка является недействительной при наличии доказательств невозможности ее исполнения в силу неплатежеспособности истца, с учетом особенностей процедуры рассмотрения споров третейским судом, которая не предусматривает возможности получения отсрочки/рассрочки уплаты третейского сбора до момента вынесения решения по делу.

Основанием для признания третейской оговорки недействительной в силу ее неисполнимости является совокупность следующих ключевых критериев:
– заявитель обращался с исковым заявлением в третейский суд, и ему было отказано в рассмотрении требования со ссылкой на неуплату третейского сбора (третейский суд отказал в удовлетворении ходатайства об отсрочке уплаты третейского сбора);
– заявитель находится в тяжелом материальном положении, что подтверждено надлежащими доказательствами (справками по счетам об отсутствии денежных средств либо нахождением в процедуре банкротства).

Подтверждением указанного вывода является сформировавшаяся судебная практика.¹

Включение третейской оговорки в госконтракты, в том числе контракты, заключенные в рамках Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»
Относительно включения третейской оговорки в госконтракты, заключенные на основании Закона о размещении заказов, Президиум ВАС РФ в 2014 г. в одном из своих постановлений² разъяснил, что включать в государственные и муниципальные контракты третейскую оговорку не допускается. Аргументация сводилась к следующему:

Отношения, возникающие при размещении заказов, отличает совокупность особенностей:
– контракт заключается в публичных интересах;
– специальным публичным субъектом (государственным или муниципальным образованием, казенным учреждением);
– целью его заключения выступает удовлетворение государственных или муниципальных потребностей;
– финансирование этих потребностей осуществляется за счет средств соответствующих бюджетов.

Наличие в едином правоотношении такой концентрации общественно значимых публичных элементов не позволяет признать споры, возникающие по контрактам, спорами исключительно частного характера между частными лицами, которые могут рассматриваться в частном порядке – третейскими судами.

Споры из контрактов, заключаемых в соответствии с Законом³ о размещении заказов, не могут рассматриваться третейскими судами в силу специфики характера этих правоотношений и совокупности требований, предъявляемых к ним Законом, а также ввиду несовместимости законодательных принципов третейского разбирательства и законодательных принципов размещения заказов.

Указанная правовая позиция нашла свое отражение и после принятия Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Так, договоры, заключенные в рамках Закона № 44-ФЗ, не подлежали рассмотрению в третейских судах.

Что касается договоров, заключаемых в рамках Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», то на них указанная правовая позиция не распространялась практически до 2017 г. Арбитражные суды отказывали в отмене решений третейского суда и выдавали исполнительные листы на принудительное взыскание, а иски оставляли без рассмотрения, мотивируя это следующим (Определение Арбитражного суда г. Москвы от 7 сентября 2015 г. № А40-123841/15):

«Совокупность правил Закона свидетельствует о том, что он является комплексным законодательным актом, содержит нормы как публичного, так и частного права. Третейские суды Закон о размещении заказов не упоминает, используемый в нем термин “судˮ не может заведомо рассматриваться в качестве собирательного понятия, охватывающего третейские суды, либо понятия, имеющего в отдельных положениях этого Закона различное содержание. Закон о размещении заказов определяет специальные основания, случаи и пределы изменения, расторжения контрактов по соглашению сторон, решению суда или в одностороннем порядке, а также виды и пределы ответственности. Наличие у третейских судов компетенции по этим вопросам Законом не предусмотрено, оснований для расширительного толкования понятия “судˮ не имеется».⁴

Однако на сегодняшний день арбитражные суды коренным образом изменили свою позицию и указывают следующее:
Договоры, заключаемые по процедуре, предусмотренной Законом № 223-ФЗ, имеют публичную основу, преследуют публичный интерес и направлены на достижение результата, необходимого в публичных целях для удовлетворения публичных нужд, достигаемого за счет траты бюджетных средств.

Наличие общественно значимых публичных элементов не позволяет признать отношения, регулируемые Законом о закупках, носящими исключительно частный характер (основанными на автономии воли их участников). Государственные и муниципальные контракты должны заключаться и исполняться с соблюдением принципа открытости и возможностью публичного контроля.

Принципы третейского разбирательства (конфиденциальность, закрытость процесса, неформальный характер разбирательства, упрощенный порядок сбора и представления доказательств, отсутствие у третьих лиц информации о принятых решениях, а также невозможность их проверки и пересмотра по существу) не позволяют обеспечить цели, для достижения которых вводилась система размещения заказов.

Таким образом, споры из договоров, заключенных на основе требований Закона № 223-ФЗ, не могут рассматриваться третейскими судами в силу специфики их субъектного состава и характера правоотношений, а также ввиду несовместимости законодательных принципов третейского разбирательства и законодательных принципов размещения закупок юридическими лицами, в уставном капитале которых значительная доля участия принадлежит публичным образованиям.

Рассмотрение таких споров третейскими судами нарушает основополагающие принципы российского права, в связи с чем третейская оговорка является недействительной.

Данная позиция подтверждена относимой судебной практикой.⁵ Кроме того, важно учесть правовую позицию, сформированную в Определении ВС РФ от 28 июля 2017 г. по делу № А40-188599/14:

«Контракты, предполагающие удовлетворение публичных интересов за счет бюджетных средств, если законом не установлено иное, в целях обеспечения иного публично значимого интереса, должны не только заключаться, но и исполняться с соблюдением принципов открытости и прозрачности, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков и исполнителей, предотвращения и противодействия коррупции, ответственности за результативность и эффективность реализации вложенных бюджетных средств.

Поэтому все этапы указанных правоотношений, включая заключение, исполнение, расторжение договоров и применение ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, должны быть полностью прозрачны и доступны для проверочных мероприятий вплоть до их завершения, в том числе посредством разрешения споров системой государственного правосудия.

Принципы третейского разбирательства (конфиденциальность, закрытость процесса, неформальный характер разбирательства, упрощенный порядок сбора и представления доказательств, отсутствие информации о принятых решениях, а также невозможность их проверки и пересмотра по существу) не позволяют обеспечить цели публичного (общественного) контроля за такими отношениями, а значит – интересы публичного порядка.

Таким образом, наличие в едином правоотношении такой концентрации общественно значимых публичных элементов не позволяет признать споры, возникающие из договоров, предполагающих расходование бюджетных средств на достижение публично значимых целей, спорами исключительно частного характера между частными лицами, которые могут рассматриваться в частном порядке – третейскими судами.

С учетом изложенного, споры, возникающие из договоров, предполагающих расходование бюджетных средств, по общему правилу являются неарбитрабельными, а третейские соглашения о передаче подобных споров в третейские суды – недействительными. Рассмотрение таких споров третейскими судами, исполнение решений третейских судов, вынесенных в результате рассмотрения таких споров, нарушают основополагающие принципы российского права (противодействие коррупции, обеспечение конкуренции, публичного контроля за расходованием бюджетных средств)».

Следовательно, вне зависимости от факта действия Закона № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» у третейского суда отсутствуют полномочия на рассмотрение споров по договорам, которые заключены в интересах всего общества и государства специальным публичным субъектом, при этом исполнение договора финансируется за счет бюджетных средств, т.е. договор имеет публичную основу, преследует публичный интерес и направлен на достижение результата, необходимого в публичных целях для удовлетворения публичных нужд, достигаемого за счет траты бюджетных средств.

Таким образом, проанализировав судебную практику относительно рассмотрения споров в третейских судах, можно сделать вывод о том, что спор подлежит рассмотрению в государственном судебном органе, в случае если:
– имеют место факт тяжелого материального положения, что приводит к отсутствию возможности произвести платежи, необходимые для обращения в третейский суд, а также факт обращения в третейский суд;
– имеет место концентрация общественно значимых публичных элементов, таких как публичный субъект, публичный интерес, использование бюджетных денежных средств; вне зависимости от того, в рамках каких законов происходит заключение договоров.

Настоящий обзор в первую очередь будет интересен лицам, которые работают с госкомпаниями, финансируемыми за счет бюджетных средств.

¹ Определение ВС РФ № 305-ЭС16-19798 от 7 февраля 2017 г. по делу № А40-117092/2016; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 1 марта 2017 г. № А40-117090/2016; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2013 г. № 09АП-21764/2013-ГК по делу № А40-137561/12; Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2013 г. № 13АП-11395/2013 по делу № А21-1376/2013 и др.

² Постановление Президиума ВАС РФ от  28 января 2014 г. № 11535/13 по делу № А40-148581/12, А40-160147/12.

³Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

⁴ Определение Арбитражного суда г. Москвы от 7 сентября 2015 г. № А40-123841/15; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 декабря 2015 г. по делу № А40-125095/15, № А40-123839/2015.

⁵ Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 июля 2017 г. по делу № А40-22689/17; Определение Арбитражного суда г. Москвы от 5 мая 2017 г. по делу № А40-22702/17; Определение Арбитражного суда г. Москвы от 3 июля 2017 г. по делу № А40-22641/17; Определение ВС  РФ от 28 февраля 2017 г. по делу № 305-ЭС17-5 (А40-2650/16); Определение Арбитражного суда Московского округа от 2 мая 2017 г. по делу № А41-89530/16.