Одним из возможных вариантов позиции стороны защиты по делам о получении взятки, предусмотренных положениями ст. 290 УК РФ, является доказывание адвокатом факта провокации взятки в отношении его доверителя со стороны взяткодателя.

О понятии «провокация взятки»
Необходимо отметить, что в ст. 304 УК РФ закреплено достаточно узкое определение понятия «провокации взятки», под которой понимается «попытка передачи должностному лицу, иностранному должностному лицу, должностному лицу публичной международной организации без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа».

В течение длительного времени российские суды не знали, как правильно оценивать доводы защиты о фактах провокации взятки. В законе отсутствуют четкие критерии, по которым можно было бы вне всяких сомнений определить, имел ли место факт провокации взятки или факт ее получения, превысили ли сотрудники правоохранительных органов свои полномочия при производстве оперативно-розыскных мероприятий по делам коррупционной направленности и не допустили ли они провокацию взятки.

Ситуация резко изменилась с принятием Постановления Пленума ВС РФ от 9 июля 2013 г. (ред. от 3 декабря 2013 г.) «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», в котором были четко сформулированы следующие рекомендации для нижестоящих судов по оценке доводов сторон о наличии или отсутствии фактов провокации взятки (п. 32–34):

а) уголовная ответственность по ст. 304 УК РФ наступает при следующих условиях:
– попытка передачи денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания услуг имущественного характера осуществлялась посредством искусственного формирования доказательств совершения преступления или шантажа;
– должностное лицо заведомо для виновного не совершало действий, свидетельствующих о его согласии принять взятку, либо отказалось ее принять;

б) провокация взятки является оконченным преступлением с момента передачи имущества либо оказания услуг имущественного характера:
– без ведома должностного лица;
– вопреки его отказу принять незаконное вознаграждение;

в) исключает квалификацию деяния по ст. 304 УК РФ факт согласия лица принять незаконное вознаграждение в качестве взятки;

г) должностное лицо, которому пытались передать незаконное вознаграждение, не подлежит уголовной ответственности по ст. 304 УК РФ в связи с отсутствием события преступления (п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ);

д) необходимо отграничивать от преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо на принятие взятки.

Неоднозначная оценка
С тех пор как Верховный Суд РФ дал вышеуказанные разъяснения, сформировалась довольно обширная судебная практика, свидетельствующая о том, что суды неоднозначно оценивали доводы защиты об отсутствии события либо состава преступления, предусмотренного положениями ст. 290 УК РФ, и о наличии фактов провокации взятки.

Так, в п. 3 Обобщения практики рассмотрения уголовных дел коррупционной направленности за второе полугодие 2013 г. и 2014 г. в судах Ямало-Ненецкого автономного округа (утв. Президиумом суда Ямало-Ненецкого автономного округа 9 сентября 2015 г.) суд субъекта воспринял позицию защиты и указывает, что «приговором Надымского городского суда Л. признан виновным по ч. 1 ст. 292 (2 преступления), ч. 3 ст. 290 (2 преступления), ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 290 УК РФ. Судом установлено, что Л., занимая должность врача районной больницы, действуя через посредника С., получил взятки от трех лиц за составление подложных листков нетрудоспособности. В последнем случае он был задержан оперативными сотрудниками. Судом апелляционной инстанции приговор в отношении Л. отменен, последний оправдан ввиду отсутствия в его действиях состава преступления», так как «в материалах уголовного дела отсутствовали доказательства того, что осужденный совершил бы преступление без вмешательства сотрудников правоохранительных органов и без искусственного создания ими условий для этого. Судебная коллегия пришла к выводу о том, что действия сотрудников полиции были направлены на склонение Л. к получению незаконного вознаграждения, то есть на провокацию, что нарушало требования ст. 5 Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельностиˮ.

Результаты ОРМ и производные от них доказательства не могли быть положены в основу приговора. Учитывая признание недопустимыми также и других доказательств, Судебная коллегия пришла к выводу о недоказанности вины Л. и приняла решение о его оправдании».

 Однако, например, уже в Постановлении Президиума Тверского областного суда от 24 августа 2015 г. № 44у-99/2015 суд отвергает позицию защиты и говорит, что «доводы кассационной жалобы о получении результатов оперативно-розыскной деятельности с нарушением норм закона, в том числе в связи с наличием у осужденных В. и К. особого статуса, а также о провокационных действиях сотрудников полиции при проведении оперативно-розыскных мероприятий получили полную и правильную оценку суда первой инстанции и суда апелляционной инстанции, оснований не соглашаться с которой не имеется. В частности, суд первой инстанции на основе проверки результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном порядке пришел к выводу о том, что умысел Д. на вымогательство взятки сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений. Суд апелляционной инстанции правильно указал на то, что получение каких-либо специальных разрешений на проведение оперативного эксперимента в отношении депутата муниципального образования Федеральным законом “Об оперативно-розыскной деятельностиˮ и иными федеральными законами не предусмотрено».

В Апелляционном определении суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 21 августа 2014 г. по делу № 22-932/2014 суд также не принимает во внимание точку зрения защиты и указывает, что «доводы защиты о наличии провокации со стороны правоохранительных органов указанными доказательствами полностью опровергнуты. Ссылка на слова ФИО2 и советы оперативных сотрудников в рассматриваемом случае является явно неубедительной. Вопреки доводам жалоб, из содержания расшифровки переговоров следует, что Б. созданы все условия для получения взяток от лиц, желающих арендовать муниципальные помещения, о чем он приводит многочисленные доводы в разговоре, настаивая, что без него никто не сможет решить вопрос с арендой, и иронично предлагая ФИО2 попробовать действовать без согласования с ним. Утверждения Б. согласуются с показаниями главы администрации поселка Харп ФИО3, который после обращения к нему ФИО2 по вопросу аренды помещений без обсуждений направил его к Б. Содержание результатов проводимых ОРМ получило надлежащую оценку в приговоре в совокупности с другими доказательствами по делу. Вопреки мнению осужденного и его защитников существенных расхождений в показаниях ФИО2 и ФИО25 не имеется, поскольку приискание ФИО2, занимающегося совместно с супругой предпринимательской деятельностью, дополнительного помещения без предварительной договоренности с ФИО25 не свидетельствует о том, что эти действия были совершены с целью провокации получения Б. взятки».

Усилить позицию защиты
В практической деятельности адвоката-защитника по делам о получении взятки нередко возникает необходимость основывать свою позицию на позиции доверителя об имевшем место факте провокации взятки со стороны взяткодателя или правоохранительных органов. Судебная практика по данному вопросу в настоящее время весьма неоднозначна. Доводы стороны защиты о факте провокации взятки проверяются судами тщательным образом с учетом рекомендаций, изложенных в  указанном Постановлении Пленума ВС РФ. Иногда суды принимают указанную позицию, но чаще всего утверждают, что сторона защиты не смогла доказать факт провокации взятки, а также что при проведении ОРМ не было допущено существенных нарушений и злоупотреблений. Следует наряду с доводами об имевших место фактах провокации взятки использовать и другие, чтобы усилить позицию защиты и повысить шансы доверителя на оправдательный приговор.