27 апреля был рассмотрен проект постановления Пленума ВС РФ «О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей».

Этого Пленума ждали долго и – не скрою – надеялись, что ареопаг наиболее авторитетных судей России решит давно назревшие проблемы в том, что касается определения происхождения и регистрации детей, рожденных в результате  применения вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ). Постановление Пленума действительно стало шагом вперед, но шагом робким и неуверенным.

Никого нельзя обязать быть отцом или матерью чужого по крови ребенка
Положительным моментом в постановлении является то, что действующая в нашей стране презумпция отцовства не будет безусловно распространяться на случаи, когда некая формально состоящая в браке женщина решит без ведома своего супруга воспользоваться помощью репродуктологов для зачатия ребенка. Это относится и к тем случаям, когда супруги совместно вступили в программу ВРТ, подписав соответствующие информированные согласия, но впоследствии будущий отец изменил свое решение.

Пленум установил, что для оспаривания отцовства при применении ВРТ следует учитывать такие юридически значимые обстоятельства, как: факт рождения ребенка в результате применения ВРТ, добровольно ли и осознанно было дано истцом согласие на применение ВРТ, на какой срок оно было дано и не было ли данное согласие отозвано до истечения этого срока, не истек ли данный срок на момент проведения искусственного оплодотворения или имплантации эмбриона, давал ли истец согласие на использование при применении названных методов донорского биологического материала, не имелось ли со стороны ответчика (матери ребенка) злоупотребления своими правами (например, зачатие ребенка с применением названных методов было проведено ответчиком по собственному усмотрению после прекращения семейных отношений с истцом).

Таким образом, судьба уже зачатого ребенка, по мнению Верховного Суда, определяется наличием информированного согласия на применение методов ВРТ,  которое, как явствует из постановления, может быть отозвано будущим отцом в любой момент.

При этом не принимается во внимание, что свое решение о рождении ребенка может изменить будущая мать. А ситуация, когда женщина не хочет иметь общих детей с не оправдавшим ее надежд мужчиной, хотя в клинике репродукции существовали созданные с использованием его генетического материала эмбрионы, является вполне реальной. Понятно, что речь в данном случае должна идти о возможности оспаривания как отцовства, так и материнства.

Как представляется, при отсутствии генетического родства данное положение вполне справедливо: никого нельзя обязать быть отцом или матерью чужого по крови ребенка. Однако уместно при этом заметить, что в соответствии с п. 2 ст. 52 Семейного кодекса РФ требование лица, записанного отцом ребенка, (в случае если родители не состоят между собой в браке) об оспаривании отцовства не может быть удовлетворено, если в момент записи этому лицу было известно, что оно фактически не является отцом ребенка.

И понятно, что, когда супруги совместно подписывают информированное согласие на использование донорских гамет или эмбрионов, они прекрасно понимают: генетического родства между ними и родившимся в результате применения методов ВРТ ребенком не будет.

Главное обстоятельство, определяющее родство
Исходя из смысла российского семейного законодательства, генетическое родство – лишь одно из значимых, однако не единственное обстоятельство, определяющее родство.

Главным при определении родства является намерение родителя-заказчика стать родителем на деле, принять на себя родительские права и обязанности, растить и воспитывать ребенка.

При наличии же генетического родства c зачатым и родившимся в результате применения методов ВРТ ребенком и принимая во внимание, что каждый ребенок имеет право жить и воспитываться в семье, насколько это возможно, знать своих родителей, право на их заботу, на совместное с ними проживание, за исключением случаев, когда это противоречит его интересам, а также право на воспитание своими родителями, на обеспечение его интересов, всестороннее развитие, уважение его человеческого достоинства (ст. 7–8, п. 1 ст. 9  Конвенции о правах ребенка, п. 2 ст. 54 Семейного кодекса РФ), а также учитывая положение действующего Гражданского кодекса РФ (ст.  1116) о том, что к наследованию призываются граждане, зачатые при жизни наследодателя, представляется – будущий ребенок в случае его живорождения должен считаться законным наследником и иметь право как минимум на установленные законом алименты от своего второго родителя.

Полагаю, что после проведения процедуры ЭКО и создания эмбрионов информированное согласие не может быть отозвано, так же как и мужчина не может «отозвать» свое семя на следующее утро после зачатия ребенка естественным путем. Акт творения уже произошел.

В постановлении ничего не говорится об определении судьбы эмбрионов при разводе генетических родителей, хотя такие случаи, ставшие уже обыденными в западной судебной практике, начинают рассматривать и российские суды.

Как видится, при решении данной проблемы следует исходить из того, что право на продолжение рода является естественным, неотъемлемым правом любого человека, а также из естественной репродуктивной ориентированности человека. Важно учитывать и то, что его жизнь начинается не с момента рождения, а с момента зачатия, и единственное «право» эмбриона – это право на реализацию заложенного в нем человеческого потенциала, право на рождение.

Если один из родителей изменяет свое решение относительно судьбы совместно зачатых эмбрионов, второй родитель должен иметь полное право воспользоваться ими для продолжения своего рода. Вопрос о том, следует ли отказавшемуся от эмбрионов родителю нести родительские права и обязанности в отношении родившихся в результате их имплантации детей, является дискуссионным. Вспомним, однако, что дети имеют право жить и воспитываться в семье, знать своих родителей, получать их заботу.

Вспомним также, что в соответствии с действующим законодательством отказ от ребенка не освобождает родителя от уплаты алиментов на его содержание.

Юридические последствия могут наступить еще до рождения ребенка
Рождение ребенка является юридическим фактом и порождает множество гражданско-правовых последствий. Но юридические последствия могут наступить еще до рождения ребенка. Известный принцип римского права гласит: nasciturus pro iam nato habetur, quotiens de commodis eius agitu (зачатый ребенок считается родившимся, если речь идет о его выгоде). Так, зачатый при жизни наследодателя ребенок является наследником первой очереди и призывается к наследованию по его рождении. «Тот, кто будет человеком, уже человек», – писал римский юрист и богослов Тертуллиан на рубеже II–III вв. н.э.¹ В случае если беременную женщину в силу каких-то причин приговаривали к смерти, казнить ее могли только после родоразрешения. Факт наступления или же прекращения беременности (порой даже факт наличия в клинике криоконсервированных эмбрионов) влечет за собой определенные гражданско-правовые последствия в будущем – изменение долей прочих наследников, призвание их к наследованию или же, напротив, отстранение от наследства, – но только после рождения ребенка.

Эта позиция находит свое выражение в международных документах, провозглашающих святость человеческой жизни с момента зачатия.

Декларация прав ребенка² применяет понятие «ребенок» к человеческому существу еще до его появления на свет и в своей преамбуле указывает на то, что «ребенок, ввиду его физической и умственной незрелости, нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту как до, так и после рождения»³.
 
Только с согласия суррогатной матери
В соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 51 Семейного кодекса РФ лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери). С учетом положений ч. 9 ст. 55 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ это правило распространяется также на случаи, когда договор на вынашивание ребенка суррогатной матерью заключен одинокой женщиной.

Таким образом, родители – заказчики суррогатной программы могут быть записаны в свидетельство о рождении только с согласия суррогатной матери. Это в корне противоречит законным интересам родителей, самого ребенка и сути договора о суррогатном материнстве, являющегося обычным договором возмездного оказания услуг.

Как представляется, в отсутствие генетического родства между суррогатной матерью и вынашиваемым ею ребенком институт такого согласия чисто формальный, суть его сводится к тому, что суррогатная мать лишь подтверждает, что выношенный ею ребенок действительно ей чужой. Отказ суррогатной матери от дачи установленного законом согласия является злоупотреблением правом.

В постановлении Пленума, впрочем, говорится, что судам следует иметь в виду – в случае если суррогатная мать отказалась дать согласие на запись родителями потенциальных родителей, данное обстоятельство не может служить безусловным основанием для отказа в удовлетворении иска этих лиц о признании их родителями ребенка и передаче им его на воспитание. Это, конечно, шаг в верном направлении, но не более чем полумера.

На Украине законодатели пошли по более логичному и правильному пути. В Семейном кодексе (п. 2 ст. 123) закреплено положение о том, что при переносе другой женщине эмбриона, зачатого супругами, родителями ребенка являются именно супруги.

В 2004 г. в Казахстане был принят Закон «О репродуктивных правах граждан и гарантиях их осуществления», который, несмотря на наличие спорных положений, в п. 4 ст. 17 однозначно устанавливает: «суррогатная мать не вправе отказаться от передачи рожденного ею ребенка лицам, заключившим с ней договор, а равно передавать ребенка иным лицам». Подобное законодательство принято в июле 2006 г. и в Белоруссии. В соответствии со ст. 53 нового Семейного кодекса этой страны «матерью ребенка, рожденного суррогатной матерью, признается его генетическая мать». Думается, наилучшие условия для развития малыша могут быть созданы именно его родителями, но никак не суррогатной матерью.

Полагаю, что пришло время внести соответствующие изменения в действующее законодательство и нам.

В постановлении Пленума говорится о том, что в целях правильного рассмотрения дела суду, в частности, следует проверить, заключался ли между истцами (потенциальными родителями) и ответчиком договор о суррогатном материнстве, каковы условия этого договора, являются ли истцы генетическими родителями ребенка, по каким причинам суррогатная мать не дала согласия на запись истцов в качестве родителей ребенка, и с учетом установленных по делу обстоятельств, а также положений ст. 3 Конвенции о правах ребенка разрешить спор в интересах ребенка.

По нашему мнению, в отсутствие генетического родства между суррогатной матерью и тем ребенком, которого она вынашивает, единственными законными его родителями должны признаваться родители – заказчики суррогатной программы, вне зависимости от наличия генетического родства между ними и ребенком.

Суррогатное материнство – это услуга. И договор о суррогатном вынашивании – это договор возмездного оказания услуг. Нет и не должно быть никакого «права» суррогатной матери на вынашиваемого ею чужого ребенка, как нет такого права у няни или кормилицы.

Вопросы, на которые в постановлении нет ответов
По-прежнему сохраняется фигура умолчания в том, что касается осуществления одинокими, не состоящими в официально зарегистрированном браке мужчинами своего права на продолжение рода посредством реализации программы суррогатного материнства.

Необходима норма прямого действия, однозначно устанавливающая внесудебный порядок регистрации детей, рожденных по программам суррогатного материнства, вне зависимости от супружеского статуса их родителей. Об этом в постановлении не говорится ни слова, хотя уже сейчас десятки супружеских пар и одиноких людей сталкиваются с проблемами при регистрации их «суррогатных» детей в органах ЗАГС и вместо того, чтобы заниматься своими новорожденными детьми, вынуждены просиживать в судейских коридорах в ожидании судебного решения.

В постановлении Пленума отмечается, что по смыслу семейного законодательства (п. 4 ст. 51 Семейного кодекса РФ) рождение ребенка с использованием супругами (одинокой женщиной) донорского генетического материала не влечет установления родительских прав и обязанностей между донором и ребенком независимо от того, было данное лицо известно родителям ребенка или нет (анонимный донор).

С учетом этого лицо, являвшееся донором генетического материала, не вправе при рассмотрении требований об оспаривании и (или) установлении отцовства (материнства) ссылаться на то обстоятельство, что оно является фактическим родителем ребенка.

По этим же основаниям не могут быть удовлетворены и требования лиц, записанных в качестве родителей (единственного родителя) ребенка, об установлении отцовства в отношении лица, являвшегося донором генетического материала, с использованием которого был рожден ребенок.

Эта позиция представляется правильной, ведь донорские гаметы – лишь средство терапии бесплодия, сами доноры гамет не собирались становиться родителями.

Таким образом, Пленум еще раз подтвердил, что генетическая, кровная связь не является определяющим родство обстоятельством. Главным является намерение стать родителями.

Постановление в принципе не затрагивает становящуюся все более актуальной тему посмертной репродукции.

Было бы уместно коснуться в постановлении и темы полного бесправия мужчины в определении судьбы его будущего ребенка при производстве аборта. Все решает женщина. Полагаю, что, пока аборты в России законны, судьбу малыша должны определять оба родителя. В случае отсутствия согласия отца единственным основанием для детоубийства должны быть установленные медицинские показания – прямая и явная угроза жизни матери или патологии плода, несовместимые с жизнью.

Остается надеяться, что на вопросы, которые ежедневно возникают в практике работы клиник репродукции и будущих родителей и на которые Пленум ответа не дал, будут решены в ближайшем обозримом будущем.

Необходим закон о ВРТ, регулирующий всю сферу вспомогательной репродукции с учетом зарубежного опыта, российских реалий и пока еще не существующей концепции демографической безопасности России.

---

¹Тертуллиан. Богословские труды. М. 1984, с. 180
² Declaration of the Rights of the Child, http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/25.htm, русский текст см.: http://www.un.org/russian/documen/declarat/childdec.htm, провозглашена резолюцией 1386 (XIV) Генеральной Ассамблеи ООН от 20 ноября 1959 г.
³ Whereas the child, by reason of his physical and mental immaturity, needs special safeguards and care, including appropriate legal protection, before as well as after birth.