Федеральный закон «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ) предусматривает два возможных способа заключения концессионного соглашения – обращение инвестора с частной инициативой (механизм, введенный в 2015 г.) и, по общему правилу, конкурс. Торги состоят из двух этапов – предварительный отбор, на котором из общего круга возможных исполнителей выбираются те, кто обладает необходимыми характеристиками (наиболее распространенное требование – наличие определенного опыта), и собственно конкурс (оценка предложений участников по балльной системе).

Законодательство не содержит четких указаний о том, какие именно показатели могут быть условиями предварительного отбора. Предусмотрено лишь, что заявители должны соответствовать требованиям конкурсной документации, к которым относятся в том числе требования к квалификации, профессиональным, деловым качествам (ст. 23, 29 Закона № 115-ФЗ).

Практика по данному вопросу различна.

Нужно ли наличие опыта?
Так, в ряде судебных актов указывается, что наличие определенного опыта (например, реализации инвестиционных проектов, в том числе опыта привлечения средств) является показателем квалификации. В случае если требование распространяется на всех участников конкурса и применимо для нескольких представителей гражданского оборота (а не только для конкретных компаний), то данный показатель правомерен (см., например, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22 июня 2015 г. № Ф01-2196 / 2015 по делу № А43-1004 / 2014, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28 ноября 2014 г. № Ф01-4982 / 2014 по делу № А43-29252 / 2013, Постановление ФАС Поволжского округа от 25 августа 2011 г. по делу № А55-13853 / 2010).

Одновременно с этим существуют примеры признания требования о наличии опыта в различных сферах недопустимым. В частности, указывается на то, что подобные условия пресекают выход на рынок вновь созданным предприятиям. Кроме того, по мнению правоприменителей, наличие договоров в отсутствие сведений о качестве, результатах работ, отзывов контрагентов и других аналогичных показателей не может свидетельствовать о надлежащей квалификации. Подобный подход можно встретить в следующих судебных актах: Постановление ФАС Уральского округа от 22 апреля 2016 г. № Ф 09-3880 / 16 по делу № А 71-7057 / 2015; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26 августа 2011 г. по делу № А 13-12057 / 2010; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16 июня 2011 г. по делу № А 26-7240 / 2010; Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2010 г. по делу № А 75-6314 / 2010).

О финансовых критериях предварительного отбора
Отдельного внимания заслуживают такие условия предварительного отбора, как наличие финансовой состоятельности и опыта привлечения финансирования. Например, в Постановлении АС Уральского округа от 22 апреля 2016 г. № Ф 09-3880 / 16 по делу № А 71-7057 / 2015 рассматривалось требование о наличии у заявителей среднегодового оборота в определенном размере. По мнению суда, данный показатель не относится к техническим, качественным, функциональным или каким-либо иным характеристикам выполняемых работ и влечет за собой нарушение принципов равноправия. Незаконными признавались также условия предварительного отбора о наличии опыта финансирования проектов, аналогичных тому, в отношении которого проводится конкурс, в требуемых конкурсной документацией размерах. В обоснование указывалось, что само по себе наличие подобного опыта не может подтверждать или опровергать возможность заявителя осуществлять реализацию концессионного соглашения, заключаемого по итогам конкурса, и, соответственно, не характеризует его квалификацию, профессиональные и деловые качества (см. Решение ФАС России от 31 января 2017 г. № Т-7/17).

Поскольку согласно Закону № 115-ФЗ конкурсная документация должна содержать требования к участникам конкурса, в соответствии с которыми проводится предварительный отбор (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам), ограничение данного положения судебной практикой представляется нецелесообразным. Если условие отбора направлено на выбор наиболее квалифицированного исполнителя, соответствует параметрам проекта (например, опыт выполнения работ аналогичного характера) и может применяться к широкому кругу потенциальных участников, его следует признать правомерным. Однако судебную и административную практику нельзя не принимать во внимание. Соответственно, наличие в конкурсной документации финансовых критериев предварительного отбора может повлечь риск оспаривания конкурса.

Как смягчить риск?
Способами смягчения данного риска могут быть: 1) указание в документации по проекту отдельно прописанной обязанности концессионера по привлечению определенного объема финансирования, то есть обоснования необходимости присутствия опыта в данной сфере; 2) требование о наличии объема выручки не в целом, а от определенного вида работ (услуг), например от деятельности по управлению спортивными объектами (если предмет концессии – ФОК); такое условие может расцениваться как квалификация для осуществления операторской деятельности.

Следует обратить внимание на то, что признание конкурса и заключенного на его основании концессионного соглашения недействительными, даже при имеющихся нарушениях, возможно в ограниченных случаях. Так, по общему правилу, нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для их оспаривания по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки. Данные условия вытекают из положений ст. 449 ГК РФ, согласно которой торги могут быть признаны недействительными только по иску заинтересованного лица. По мнению судов, если нарушения при проведении конкурса не повлияли на результаты и не повлекли неправильное определение победителя, то основания для оспаривания отсутствуют. Указанные доводы можно встретить в следующих актах: Постановление ФАС Уральского округа от 7 ноября 2011 г. № Ф 09-7112 / 11 по делу № А 60-371 / 11, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13 декабря 2011 г. по делу № А 78-4760 / 2010,  Постановление ФАС Уральского округа от 1 июля 2016 г. № Ф 09-6216 / 16 по делу № А 76-13211 / 2015).

Как правило, при предъявлении требования об отмене торгов (а не об отмене, например, конкретной процедуры – оценки конкурсных предложений и т.п.) доказать возможность восстановления прав крайне сложно, поскольку обязанность по проведению повторных торгов будет понуждением к заключению новой сделки (нарушением гражданско-правового принципа свободы договора). Поскольку обращение в суд осуществляется для защиты права, итогом рассмотрения дела должно быть получение истцом непосредственно для себя определенного положительного результата. Для снижения риска отказа в удовлетворении требования в качестве довода можно указывать на ничтожность заключенной по итогам торгов сделки как противоречащей закону и нарушающей публичные интересы – на выбор квалифицированного исполнителя, которому будут предоставляться средства из бюджета (п. 2 ст. 168 ГК РФ). Вместе с тем наиболее эффективно оспаривать конкурс одному из участников торгов до того, как было заключено концессионное соглашение, указывая при этом в том числе на процессуальные нарушения, повлекшие неправильное определение победителя.