31 января 2017 г. Европейский суд по правам человека вынес постановление по делу «Рожков против России» (№ 2). Заявитель, в частности, жаловался на нарушения ст. 5 «Право на свободу и личную неприкосновенность» Европейской конвенции по правам человека.

В указанной части заявитель утверждал, что обыск в принадлежащем ему офисе без судебного постановления проведен незаконно. Так как он является юридическим поверенным, его отношения с клиентами конфиденциальны. Кроме того, он использует офис и для проживания, так что фактически это был и обыск жилища. При этом, указал заявитель, обыск не был необходим процессуально: при его проведении до лиц, участвовавших в проведении обыска, было доведено содержание личных медицинских документов заявителя, не имеющих отношения к расследуемому уголовному делу.

Признавая в принципе законность обыска в юридической конторе, не имеющей статуса адвокатского образования, Европейский суд по правам человека указывает, что конфиденциальные в той или иной степени сведения встречаются в любой отрасли деловой активности. В связи с этим такой нечеткий критерий, как степень конфиденциальности, не во всех случаях может быть использован для определения достаточной степени конфиденциальности конкретных сведений.

Также в вынесенном постановлении рассматриваются вопрос своевременности производства обыска, возможность получить доказательства без его проведения, необходимость предполагаемых к получению доказательств для производства расследования, а также соразмерность действий при проведении обыска.

В своем решении Европейский суд однозначно указывает, что обыск является вмешательством в частную и профессиональную жизнь лица, поэтому проведение обыска должно быть законодательно предусмотрено и обосновано материалами дела. Кроме того, фактический объем проведенного обыска также должен быть оценен по признаку соразмерности объективным потребностям расследования. По этим признакам суд признал права заявителя в рассматриваемой части нарушенными, а проведенный обыск – несоразмерным.

К сожалению, Европейский суд не счел необходимым коснуться в своем решении вопроса о конфиденциальности отношений адвоката и клиента. Также, по мнению суда, в рассматриваемом деле неважно соотношение понятий «юрист» и «адвокат», так как по его материалам и без того усматривается явное нарушение ст. 8 «Право на уважение частной и семейной жизни» Европейской конвенции. В свете именно этой статьи рассматриваются нарушения адвокатской тайны, конфиденциальности отношений между адвокатом и клиентом, а также вопросы, связанные с обысками.

Однако возникает существенный вопрос: равны ли по статусу используемые для ведения адвокатской деятельности помещения и юридические конторы?

Для большинства из нас такая неравнозначность очевидна в силу особого статуса адвокатской профессии.

Именно статус адвоката должен являться критерием разграничения наличия или отсутствия профессиональной тайны. В противном случае критерий становится расплывчатым. Под неприкосновенность начнут подпадать кабинеты юрисконсультов предприятия, кабинеты лиц, имеющих высшее и среднее юридическое образование, помещения, где оказывается правовое консультирование, в органах государственной власти и местного самоуправления и т.д.

Этот водораздел обосновывается презумпцией добросовестности адвоката, необходимостью прохождения испытания для получения статуса адвоката, тем фактом, что профессиональная адвокатура, связанная в том числе профессиональной этикой, является неотъемлемой частью системы правосудия.

Отношениям адвоката и клиента придан особый статус конфиденциальности. Их отношения защищены адвокатской тайной – к слову, так же как отношения врача и пациента защищены врачебной тайной. При этом, доверяя адвокату предметы, документы, информацию и т.д., клиент должен быть уверен, что защищен не только от разглашения этой информации адвокатом, но и от принудительного ее изъятия у последнего третьими лицами, в том числе заинтересованными органами. Без подобной уверенности оказание адвокатской помощи невозможно.

Статус и специфика адвокатской деятельности предполагают необходимость специальных гарантий от произвольного вторжения в адвокатскую деятельность, в том числе путем проведения обыска. Обыск должен проходить по особой процедуре. Такое вторжения возможно только при обоснованном подозрении адвоката в совершении преступления и на основании соответствующего судебного разрешения.

Стоит отдельно отметить, что необходимость предварительного судебного разрешения обыска адвокатского помещения закреплена в законодательстве РФ на недостаточном уровне. В частности, УПК РФ такой нормы не содержит. Она закреплена в ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», чего явно недостаточно. Особенно в свете положений ч. 1–3 ст. 7 УПК РФ о доминанте кодекса над прочими законами, а также положений ст. 182 УПК РФ, предусматривающей судебное разрешение на обыск исключительно для жилища.

Указанная коллизия была худо-бедно разрешена Определением Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. № 439-О по жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав ст. 7, 29, 182 и 183 УПК РФ.

При этом необходимость судебного разрешения связана исключительно с адвокатской тайной. Кроме того, фактически не разрешена коллизия с неотложным обыском, для которого в УПК РФ предусмотрена возможность судебного узаконения post factum, недопустимая в соответствии со ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

А это очень важный момент, ведь необходимость защиты адвокатской деятельности от произвольного вмешательства органов следствия и ОРД, по сути, вызвана не только потребностью в соблюдении адвокатской тайны. Адвокат, как лицо, осуществляющее защиту, в процессе явно и однозначно противопоставлен лицам, представляющим сторону обвинения. При этом лица и органы, осуществляющие следствие и ОРД, находятся под постоянным давлением соблазна вмешиваться в адвокатскую деятельность, препятствовать ее осуществлению. Одним из таких методов может быть обыск, при котором весь адвокатский офис ставится на уши, смешиваются документы, теряется рабочее время как на проведение обыска, так и на последующее наведение порядка. Проводя обыски в адвокатской конторе хотя бы раз в неделю, можно парализовать ее деятельность. Кроме того, часто обыски проводятся наобум, постановления о проведении обыска формулируются максимально общо, и они безболезненно проходят судебную проверку.

В том числе и поэтому адвокатское помещение требует дополнительной защиты. При этом защищены должны быть не только помещения, где адвокат осуществляет профессиональную деятельность, но и те, где он проживает. Кроме того, считаю, что к таким помещения должны быть приравнены используемые адвокатом транспортные средства и гостиничные номера. Адвокатская тайна должна начинаться от двери таких помещений, причем от наружной ее стороны. Во избежание злоупотреблений возможны предварительная регистрация таких помещений в адвокатском образовании и дополнительное нанесение на входные двери информации о защите адвокатской тайны.

Обыск в помещениях, защищенных адвокатской тайной, должен проходить с обязательным присутствием как адвоката, так и его защитника, в качестве которого должен выступать либо президент адвокатской палаты субъекта, либо лицо, уполномоченное палатой защищать профессиональные права адвокатов.

Уверен, что соответствующие новеллы должны появиться в законодательстве.