Не так давно в юридическом сегменте фейсбука оживленно обсуждались действия нашей коллеги, которая участвовала в подконтрольной даче взятки следователю. Спор акцентировался на проблеме этичности / неэтичности участия адвокатов в оперативно-розыскных мероприятиях, однако, к сожалению, практически не была затронута другая важная и интересная, на мой взгляд, тема – наличие явных провокаций в большинстве уголовных дел о так называемом контролируемом получении взяток (мошеннических действий, вымогательств, сбыта наркотиков и иных подобных составов, которые могут выявляться в ходе оперативно-розыскных мероприятий).

Начну с того, что мой опыт постоянной практической работы по таким уголовным делам составляет более 10 лет. И если 10 лет назад процент провокационной составляющей (то есть действий со стороны заявителя, которые непосредственно побудили взяткополучателя к совершению преступления) в данных делах составлял примерно 50%, то сейчас он, по моим наблюдениям, приближается к 80%. Разумеется, это лишь моя оценка, но, учитывая свою обширную практику в этой области, осмелюсь говорить не о единичной выборке, а о статистическом исследовании, пусть и основанном на личном опыте.

Законна ли провокация?
Имеющийся законодательный инструментарий по логике должен позволять правоприменителю в случае провокационных действий не привлекать лицо, которое согласилось на совершение преступления лишь в их результате, к уголовной ответственности. Соответствующие положения имеются, например, в ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Постулаты о недопустимости провокационных действий и необходимости в подобных случаях не привлекать спровоцированное лицо к уголовной ответственности по основанию п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ содержатся также в однозначной форме в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», которым необходимо руководствоваться судьям при рассмотрении данной категории уголовных дел.

Существует даже уголовная ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ), однако подобные уголовные дела возбуждаются крайне редко, и единственным известным мне случаем привлечения к уголовной ответственности в связи с обвинением в провокации взятки является уголовное дело в отношении бывшего начальника ГУЭБиПК МВД России Дениса Сугробова.

Однозначно по поводу провокаций высказывается и Европейский суд по правам человека, который неоднократно указывал российским властям на незаконность соответствующих действий по конкретным уголовным делам.

Провокационные действия и правоприменение
Необходимо признать, что, несмотря на наличие прямых законодательных норм, устанавливающих недопустимость провокационных действий и указывающих, что лицо, согласившееся на совершение определенных поступков в результате провокации, не может нести уголовную ответственность, современная российская судебная практика до сих пор фактически не знает понятия «провокация», а аргументы защиты по этому поводу всячески игнорируются.

В качестве примера приведу конкретное уголовное дело в отношении сотрудника ФСБ России, который обвинялся в покушении на получение путем обмана денежных средств через посредника. Приговор по этому делу уже вступил в законную силу и, к сожалению, несмотря на многочисленные аргументы защиты в пользу невиновности подзащитного, является обвинительным. Безусловно, приговор будет обжалован защитой в кассационном порядке.

Итак, суть обвинения состояла в том, что подзащитный путем обмана пытался получить денежные средства, принадлежавшие высокопоставленному чиновнику. С этим должностным лицом он встречался один раз, вопросы получения денег не обсуждал, а до этого состоялся целый ряд встреч другого лица (так называемого посредника) с лицом, представлявшим интересы чиновника и записывавшим разговоры с «посредником» в рамках проводившихся оперативно-розыскных мероприятий. Анализ записей указанных разговоров показывал, что лицо, действовавшее в рамках оперативно-розыскных мероприятий, склоняло «посредника» к совершению конкретных действий, в дальнейшем поименованных в обвинении как преступные, и именно в результате такого склонения у «посредника» сформировалось решение о совершении названных действий. Защита использовала аргумент о наличии провокации как на стадии предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства, однако ее доводы были проигнорированы и не получили судебной оценки. Стоит при этом оговориться, что мотив провокации был далеко не ключевым в защитительной позиции по данному делу, а в отношении подзащитного отсутствовали веские доказательства его осведомленности о проводившихся «посредником» разговорах и намерениях последнего получить денежные средства.

Иллюстрация к теме
Для наглядности приведу ряд небольших выдержек из заявлявшихся по делу ходатайств и протоколов судебных заседаний.

«Защита обращает внимание суда на то, что К., как следует из протокола осмотра и прослушанных записей разговоров, сам в ходе первой же встречи заявляет, что желает зарабатывать на ситуации, инициативно предлагает Ц. “прогнать 2 миллиона марок” (дословно), по своей инициативе говорит, что “будет контролировать ситуацию” (дословно), утверждает: “ты же хочешь заработать с этого, как мы” (дословно), дает Ц. поручение: “мы предлагаем ему нормальные темы, поговори с ним” (дословно), относительно подсудимого И.К. заявляет: “диалог вокруг него, потому что он интересен” (дословно), диктует условия передачи денег через банковскую ячейку; ставит Ц. задачу: “контактировать с Игорем вне зависимости от ситуации” (дословно), а также получать от последнего информацию, сообщает, что он “погружен в тему по поводу бабла” (дословно), указывает на то, что “схема согласована” (дословно).  Указанные фразы не вырваны защитой из контекста, а сопровождают все прослушанные в ходе судебного заседания разговоры и преследуют конкретную цель: убедить Ц. в необходимости контакта с И.К., а также получения от другого лица денег через К. под предлогом последующей передачи И.К.

Следует отметить, что изначально Ц. обсуждал с К. другой вопрос, и именно К. склонял Ц. к общению и контакту с подсудимым И.К., сформировав в итоге у Ц. убеждение в необходимости получения денежных средств. При этом К. скрытным образом в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий записывал разговоры с Ц., о чем последнему известно не было. Анализ указанных разговоров однозначно свидетельствует о том, что со стороны К., действовавшего под контролем сотрудников ФСБ России, были совершены провокационные действия, в результате которых у Ц. и было сформировано убеждение о необходимости получения денежных средств.

Совершенная в отношении Ц. провокация свидетельствует о том, что в его действиях, равно как и в действиях подсудимого И.К., не осведомленного о действиях Ц., отсутствуют признаки состава преступления, что прямо вытекает из положений ст. 5 Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности”, а также разъяснений, которые даны в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 “О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях”».

«Вопрос адвоката Гривцова А.А. свидетелю К.: Для чего Вы в ходе разговора с Ц. говорили ему, что хотите заработать на сложившейся ситуации, убеждали его в необходимости контакта с И.К. и получения от того информации, говорили, что Вам интересен именно И.К., заявляли, что Вы погружены в тему по поводу “бабла”, настаивали на реализации именно предложенной Вами схемы передачи денег через банковскую ячейку?

Ответ: Просто так. Для поддержания разговора».

Перекрыть дорогу
Иллюстрация провокационности достаточно красноречива, как красноречива и реакция суда: доводы были полностью проигнорированы.

Приведенный пример, к сожалению, не выходит за рамки общепринятой в настоящее время оценки доказательств по уголовным делам, и подобных примеров с конкретными выдержками из записей разговоров, явившихся доказательствами для обвинительных приговоров судов, я мог бы привести достаточно много.

Размышляя над возможностью изменения описанной ситуации, можно сделать вывод о том, что законодательство в этой области не требует существенных корректировок, вопрос заключается лишь в его правильном применении. Абсолютно уверен: как только суды начнут справедливо оценивать названные обстоятельства и выносить на этом основании оправдательные приговоры, число провокаций резко сойдет на нет.

В последнее время в средствах массовой информации часто обсуждается вопрос о том, каким образом следует реформировать правоохранительную систему для того, чтобы она стала эффективной. Проблема с провокациями позволяет дать на него четкий ответ: любую реформу правоохранительных органов следует начинать с создания справедливой судебной системы. Если будет даваться верная оценка нарушений, которые допускаются правоохранительными органами на стадиях оперативно-розыскных мероприятий и предварительного следствия, дорога к допущению правоохранительными органами таких нарушений будет перекрыта.

Что же делать нам, адвокатам? Наверное, наш путь прост и сложен одновременно: бороться с выявляемыми нами нарушениями, в том числе с провокациями, всеми доступными инструментариями защиты. Искренне верю: настанут времена, когда наши ходатайства и жалобы по этому поводу не будут игнорироваться.

В одном известном американском фильме есть хороший лозунг: «Восстание живет надеждой». Деятельность адвоката можно сравнить с восстанием против нарушений закона, а потому предлагаю честно работать и жить этой еле уловимой, но все же негаснущей надеждой.