Проект нового Постановления Пленума ВС РФ «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» ожидаемо не оставляет равнодушным любого читателя и к этому есть несколько предпосылок.

Во-первых, проект содержит разъяснения по процессуальным вопросам, касающимся избрания предпринимателям меры пресечения в виде заключения под стражу. Однако в этом блоке Пленум фактически копирует свои же разъяснения, содержащиеся в п. 7 и 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41, артикулировано подчеркивая императивность требований п. 1.1 ст. 108 УПК РФ о недопустимости заключения под стражу предпринимателей (здесь и далее – включая членов органов управления коммерческой организации), в действиях которых есть признаки «предпринимательских» составов (п. 7 проекта). Понять Пленум можно – сказать больше, чем уже прямо закреплено в законе и в предыдущем Постановлении, уже невозможно. Остается только эксплуатировать известный древним римлянам принцип repetitio est mater studiorum и искать новые словесные формы доведения смысла закона до абсолютной ясности даже ортодоксально «прообвинительным» судьям.

Как следствие, Пленум дает подробную и в чем-то эмоциональную инструкцию по работе с самым распространенным среди предпринимателей составом преступления – мошенничеством – при рассмотрении вопроса о страже: «Исходя из п. 4 примечаний к ст. 159 УК РФ, преступления, предусмотренные ч. 5–7 ст. 159 УК РФ, всегда совершаются… только в сфере предпринимательской деятельности, что не требует дополнительной проверки судом».

Использование Пленумом выделенных нами наречия «всегда» и частицы «только», очевидно, вынужденно и является актом своеобразного отчаяния Верховного Суда в попытках приучить нижестоящих судей читать закон и воспринимать его содержание буквально. Но в результате текст разъяснений в указанной части вышел настолько дидактическим, что по своему характеру больше напоминает нацеленное на младшую аудиторию наставление Владимира Маяковского «Что такое хорошо и что такое плохо», а не обращение высшей судебной инстанции к взрослым и состоявшимся профессионалам, экспертам в области права.

Чего ждать от этих новых старых разъяснений? Массового исхода уже арестованных предпринимателей из изоляторов и повальных отказов судов в заключении их под стражу? Свежо предание, а верится с трудом.

Далее, в п. 8 проекта Пленум уже явно наступил на мозоль судейскому корпусу, рискуя породить непонимание со стороны последнего тем, что распространил «предпринимательский» иммунитет на соучастников предпринимателей, не обладающих соответствующим статусом. Однако в данном случае разъяснение Пленума вполне уместно, поскольку направлено на устранение очевидного пробела в регулировании избрания заключения под стражу в качестве меры пресечения по предпринимательским составам и лишает следователя, обвинителя и суд излюбленного аргумента: «в кодексе это не запрещено, потому имеем право».

Остается неурегулированным лишь вопрос о распространении «предпринимательского» статуса, влияющего на квалификацию преступлений и избрание меры пресечения, на членов органов управления некоммерческих организаций, которые осуществляют приносящую доход деятельность в соответствии с уставом и целями, ради достижения которых они были созданы, на основании ч. 5 ст. 50 Гражданского кодекса РФ. С нашей точки зрения, отсутствие этой категории управленцев среди пользующихся «предпринимательским» иммунитетом лиц вызвано лишь недостатками юридической техники и отсутствием качественной межотраслевой экспертизы, в первую очередь, у законодателя, поэтому мы считаем необходимым внесение соответствующих дополнений как минимум в проект с перспективой соответствующего совершенствования закона.

Однако это не единственный «прокол» проекта, вызванный недостаточной гармонизацией гражданского и уголовного законодательств.

Так, п. 2–3 проекта посвящены особенностям возбуждения уголовных дел по некоторым «предпринимательским» составам: ст. 159–159.3, 159.5, 159.6, 160 и 165 УК РФ.

Если верить п. 3 ст. 20 УПК РФ, то уголовные дела по таким составам возбуждаются только по заявлению потерпевшего. Прямо указанная норма не разрешает вопрос о том, кем должно быть подано заявление о совершении преступления, если потерпевшим является юридическое лицо, однако п. 3 проекта предлагает постичь смысл уголовно-процессуального закона и наделяет статусом такого заявителя либо единоличный исполнительный орган, либо руководителя коллегиального исполнительного органа. Если же в совершении преступления подозревается сам руководитель юридического лица, то заявителем может выступить «орган управления организации, в компетенцию которого входит избрание руководителя и (или) прекращение его полномочий».

Видимо, из всех существующих теорий юридического лица в качестве референсной для формулирования разъяснения была выбрана теория директора и тем самым именно Пленум (а не законодатель!) отнял право на обращение с заявлением о совершении преступления акционеров (участников) юридических лиц, вклады которых составляют первичную имущественную базу юридического лица и ради которых, собственно, юридическое лицо зарабатывает прибыль. При этом от права на заявление о совершении преступления отлучены не только миноритарные, но и мажоритарные участники юридических лиц, находящиеся, например, в условиях конфронтации с менеджментом. Ко всему прочему, оказываются совсем незащищенными и «конечные бенефициары» юридических лиц, контролирующие их деятельность через сложные корпоративные структуры, хотя действующее законодательство не содержит ограничений по охране их интересов.

Кажется странным, но акционеры (участники) юридических лиц, наделенные правом обращаться от имени и в интересах юридического лица с косвенными исками к директору с требованием о возмещении убытков или об оспаривании сделок, оказались лишены Пленумом права заявить о совершении преступления в интересах юридического лица, существующего за счет переданного ими имущества и зарабатывающего для них же прибыль.

Права же «конечных бенефициаров» отстаивать интересы организаций совсем недавно были признаны и защищены экономколлегией ВС РФ при разрешении резонансных споров между гр-ном Москалевым и ЗАО «Аспект-Финанс».

Кроме того, лукавство Пленума может быть проиллюстрировано тем, что уголовным законом субъектом некоторых преступлений, наряду с руководителем, признается собственник организации (ст. 199.2 УК РФ), а практика насыщена примерами привлечения к ответственности так называемых фактических собственников (Анатолий Зак по делу «Хромой лошади», Дмитрий Каменщик по делу о теракте в аэропорту «Домодедово» и др.), под которыми, очевидно, понимаются именно акционеры (участники) юридического лица – собственники организации в обыденном, но не юридическом значении. И вот эти самые «собственники», по версии Пленума, подлежат уголовной ответственности за преступления, связанные с деятельностью «принадлежащих» им юридических лиц, но права подавать заявления о совершении преступлений, причиняющих этим юридическим лицам вред, не имеют. Парадокс.

Провалом проекта является отсутствие в нем разъяснений, посвященных отграничению преступлений от гражданско-правовых конфликтов, лишенных признаков какого-либо состава. Естественно, это отсутствие не случайно, о таком важном пласте проблем в квалификации преступлений не могли забыть. Значит, у самого Пленума до сих пор не выработан подход к решению этих проблем, а потому вместо хирургически точного инструмента следственные и судебные органы продолжат орудовать «топорами» при решении тончайших юридических вопросов. Не сомневаемся, что дров они наломают, а мы продолжим жить в реальности, в которой мошенничеством является продажа недвижимости по якобы заниженной стоимости, заключение и исполнение государственного контракта с якобы раздутой сметой или исполнение иных возмездных договоров на условиях, отличающихся от представлений о законности следствия и суда.

Случаи необоснованной квалификации деяний как мошенничества многообразны и их невозможно вместить даже в объемные разъяснения, однако, даже разрешая единственный, частный вопрос о квалификации «предпринимательского» мошенничества, предусмотренного п. 5–7 ст. 159 УК РФ, Пленум утвердил крайне спорный тезис о наличии состава «преднамеренного неисполнения договорных обязательств» даже в тех случаях, когда умысел возник после заключения соответствующего договора. Резонный вопрос: а по отношению к чему тогда неисполнение обязательств является преднамеренным? А есть ли состав в «преднамеренном» неисполнении обязательства, обеспеченного, скажем, залогом, поручительством или иными способом? А если обязательство намеренно не исполняется «виновным» по причинам, зависящим от его недобросовестного контрагента, в пределах гражданско-правового регулирования? Вопросов множество, но почему-то кажется, что Пленум ими даже не задавался.

Поэтому приходится констатировать, что потенциал проекта сводится пока лишь к повторению декларативной мантры о недопустимости ареста предпринимателей, игнорировать которую судьи уже научились. При этом, сознательно умолчав о критериях отграничения преступлений от чисто гражданско-правовых конфликтов, Пленум оставил следствию и суду колоду крапленых карт и полные рукава козырных тузов.