Не так давно я разместил в своем блоге небольшой пост, касающийся предпринимательского мошенничества (см.: Сохранить, нельзя отменить от 3 марта 2015 г.).

Эта запись получила критику уважаемого коллеги Сергея Александровича Соловьёва в его блоге (Соловьёв. С.А. «И буду тем любезен я, и этим!» от 27 марта 2015 г).

Что ж, во-первых, меня очень радует наличие публичной полемики по различным конституционно-правовым проблемам, которая стала крайне ярким явлением в последние дни. Само обсуждение конституционных тем – важная веха развития юридического сообщества, и особенно приятно, что площадкой таких обсуждений становится «Новая адвокатская газета».

Но, ознакомившись с позицией С.А. Соловьёва, а заодно с мнениями некоторых экспертов, в том числе находящихся «рядом» с предпринимательским сообществом, я понял, что начал в прошлый раз свою аргументацию не с того.

Полезность предпринимательского мошенничества я подразумевал, поставив лишь вопрос о том, возможно ли сохранение в какой-то части этого спецсостава в свете позиции Конституционного Суда, и если да, то в какой и почему именно в этой.

На мой взгляд, сама идея специального предпринимательского мошенничества является объективной и конституционно обоснованной необходимостью, но я не полагал важным давать этому дополнительные мотивировки, хотя бы исходя из подразумеваемого институционального деления общества. Если КС не признал норму неконституционной вообще, как мне казалось, уж адвокатское и «околобизнесовое» сообщество не должно бы, по идее, становиться на позиции максимального ужесточения: на это есть весьма мощное противоположное крыло нашего интересного юридического сообщества – представители прокурорской науки, борцы со спекулянтами и защитники особости госсобственности. Которые, кстати, свою-то линию отработали четко и оперативно: законопроект о фактическом приравнивании общего и предпринимательского мошенничества, по различным источникам, уже давно готов (хотя как раз они могли просто подождать полгода, пока статья «отменится сама»).

Но институциональная солидарность не прошла. Призывы к отмене спецсостава вообще как изначально неверного (или сомнения в его полезности) раздались и с этого «фланга», чему пример, как я понял, – и пост С.А. Соловьёва.

Значит, нужна и аргументация того, что спецсостав нужен вообще как явление.

Далее. Про законодательную процедуру в связи со ст. 159.4 УК РФ. Закон, ее (статью) вводящий, действительно принимался, скажем так, с неполным соответствием идеальной модели законодательных процедур. Парламентские процедуры в России вообще чаще не в полной мере соответствуют такой идеальной модели. Постановление КС – следствие этой самой некоторой отдаленности от идеала. Но эта отдаленность – не повод разрушать «до основанья, а затем».

Наоборот, имеется уникальная возможность. Конституционный контроль фактически проведен КС (как бы последующий, но ведь немного и предварительный!). Наличествует экспертное и некоторое научное обсуждение, которое проходит с элементами конституционно-экономического и экономико-правового анализа. Так что законопроект о корректировке ст. 159.4 УК РФ как раз может быть проведен почти идеально. (То, что все обсуждения проходят на этапе «нулевого» и «донулевого» чтения, а не в публичной законодательной процедуре, оставим крючкотворцам.)

Так что я не двурушник, я другой.

Во-вторых, само явление спецсостава предпринимательского мошенничества мне кажется объективно обоснованным и конституционно-сбалансированным.

Известно, что украсть тысячу рублей – кража, миллион – мошенничество, а миллиард – предпринимательская деятельность. И, конечно, уже сами по себе масштаб и энтузиазм предпринимателей заслуживают поощрения.

Но если серьезно – обоснованность сниженных санкций в модели «предприниматель похитил у предпринимателя» основывается на самой Конституции.

Принцип равенства не означает, что все равны всегда, а означает, что все равны в равных условиях и обстоятельствах. Конституционный Суд именно поэтому и не признал эту норму не соответствующей Конституции вообще – а только в части недопустимости отдельных ее критериев, которые не могли являться основаниями неравенства (критерий субъекта-предпринимателя, критерий способа совершения преступления и др.). И, как я отметил в прошлом посте, Конституционный Суд во многом здесь был прав – вряд ли, наверное, можно считать обоснованным менее тяжкое наказание только потому, что субъект – предприниматель, или только потому, что он обманул путем неисполнения договора.

Если же мы говорим о хищении предпринимателем у предпринимателя в связи с предпринимательской деятельностью, то конституционно-достаточные основания неравенства в данном случае имеются.

Прежде всего, важнейшим допустимым основанием разграничения уровня ответственности является сама общественная опасность деяния. В этом смысле, хотя каждая правоприменительная ситуация разная, на что и существуют «вилки» наказаний, в среднем предпринимательское мошенничество представляется менее опасным, чем обычное. Заведомая рисковость предпринимательства предполагает готовность в разумной степени бизнесмена к потенциальным неблагоприятным факторам, включая и неисполнение обязательств контрагентами. Более того, в наиболее экономически важных сферах бизнеса – таких как, например, банковская деятельность – законодатель сам предписывает просчитывать различные риски и готовиться к ним в форме начисления резервов на возможные потери и проч.

Именно поэтому исключение из предпринимательского мошенничества потерпевших-граждан я считаю верным и обоснованным шагом.

Существенной является и характеристика субъекта и субъективной стороны предпринимательского мошенничества. Сам по себе статус предпринимателя, как, наверное, справедливо отметил Конституционный Суд, не дает возможность считать сниженную ответственность соответствующей Конституции. Но в совокупности с другими факторами он, наряду с субъективной стороной этого преступления, все же имеет значение. Но, прежде чем раскрыть этот тезис, важно сделать лирическое отступление.

Предпринимательское мошенничество предполагает (должно предполагать) совершение незаконных действий в ходе обычной предпринимательской деятельности. То есть для того, чтобы состав стал предпринимательским, характер мошенничества должен соответствовать «эксцессу» предпринимательской деятельности. Если юридическое лицо создано (статус ИП получен) исключительно с целью мошенничества – это, как представляется, предпринимательским мошенничеством признаваться не должно.

Так вот, если мы исходим из именно такого характера предпринимательского мошенничества, то, по всей вероятности, нам следует сделать вывод о разности – в том числе конституционно значимой – субъективной стороны этих преступлений. Если предпринимательское мошенничество совершают, отталкиваясь от легальных форм, выходя за их грани, то общекриминальное мошенничество изначально находится за пределами этих форм. С этой точки зрения общее мошенничество и его субъект в среднем более опасны, чем предпринимательское мошенничество и его субъект.

Наконец, вслед за судьей Конституционного Суда К.В. Арановским я призвал бы не забывать и о том, что законодательство должно учитывать и имеющееся правоприменение. Я не сторонник юридического романтизма, когда любую ошибку правоприменителя пытаются исправить путем замены в законе слова «запрещено» на слова «категорически запрещено». Но и воспринимать правовую норму как «сферического коня в вакууме» я бы тоже не стал, особенно в сопровождаемой традиционно «прекрасным» правоприменением уголовной сфере. Потому что «истинного правосудия» ведь можно так и не дождаться (да и существует ли где-то идеальный правоприменитель?).

В этом как раз смысле особость предпринимательской ответственности и является реакцией на социальные реалии. Последние можно подразделить на два вида – реалии экономики, находящейся в последние месяцы в стремительном пике, и реалии правоприменения. При этом учитывать их необходимо в совокупности.

Так, высокий уровень ответственности предпринимателей, умноженный на неуемное рвение правоохранительной машины, сочетаемое с широким научным творчеством в толковании законов (мы сейчас говорим гипотетически), является как объективно, так и (что тоже важно!) субъективно воспринимаемым постоянным риском предпринимательской деятельности. Эти факторы непосредственно отражаются на том самом пресловутом «деловом климате». Так они прямо влияют на количество людей, решившихся на создание бизнеса, количество бизнесменов, решивших/вынужденных прекратить бизнес или перевести (а поскольку уезжают в последнее время часто вместе с заводами – уместней будет «перевезти») его в другую юрисдикцию, а значит – на ВВП страны и общий уровень экономики.

(«Не воруй – и нечего бояться!» – это как раз призыв из вакуума, где нет этого правоприменительного фактора и где попадание в тюрьму до суда не означает потерю бизнеса.)

Кроме того, фактор правоприменения имеет и самостоятельное значение. Особенность предпринимательства и его оформления, в отличие, как правило, от обычного мошенничества, в крайне тонкой грани отграничения преступного и не преступного. На практике мы видим это в довольно неуклюжих попытках разграничить «хозяйственные споры» и экономические преступления (то есть «разделить длинных и зеленых крокодилов», как будто хозяйственный спор не может возникать из действий, составляющих преступное деяние).

Этим, как показывает обширнейшая практика, активно пользуются недобросовестные правоохранители, рейдеры, неправедные конкуренты, коррупционеры и другие «злодеи». Собственно, ни для кого не секрет, что во многих случаях возбуждение уголовного дела в отношении предпринимателя (или «по его факту») является средством отъема (или правильно «отжима»?) бизнеса или просто «выдавливания» из бизнеса. Для этого совершенно обычные хозяйственные операции (например, передача заказа субподрядчику за меньшую сумму) называются хищением, или, например, им же именуется рыночное банкротство в результате кризиса.

Важно помнить и то, что названные тонкие грани правоприменения в предпринимательских делах сочетаются с почти всегда присутствующей некоторой финансовой составляющей – важным двигателем коррупционного прогресса, – что делает предпринимателей особенно уязвимыми в правоприменении.

Совокупность названных факторов, как мне кажется, – вполне достаточное и пропорциональное конституционно-правовое обоснование закрепления особых составов предпринимательского мошенничества. Конечно, с учетом тех ограничений, которые артикулировал Конституционный Суд. Названное закрепление можно сделать в том виде, как мной было предложено в предшествующем посте на эту тему.