Юристам хорошо известно понятие притворной сделки, когда истинные намерения прикрываются видимостью иных. Такие сделки ничтожны, они не порождают никаких иных последствий, кроме последствий их недействительности.

Правовые позиции высших судов – не сделки. Никто не может назвать их ничтожными и применить к ним последствия недействительности. Но означает ли это, что в них не бывает признаков притворства?

Казалось бы, забота этих уважаемых инстанций о праве на защиту и правах защитников налицо: издается немало постановлений ВС и КС, касающихся этих проблем. Вот, например, довольно обширное июньское (2015) Постановление Пленума ВС о реализации права на защиту. И два еще более обширных декабрьских Постановления КС с соседними номерами 33 и 34. В каждом из них множество хороших и правильных деклараций. Правда, по большей части они далеко уже не новы и многократно повторялись из постановления в постановление. С одним и тем же практическим результатом: конкретные правоприменительные решения имеют мало общего с тем, что декларируется на «ареопаге». Наверное, это расхождение теории и практики само по себе может служить неким оправданием повторов. Во всяком случае, вреда от них нет, и не они тревожат. А тревожит (и чем дальше, тем сильнее) то, что к повторяемым бесспорным мантрам то там, то сям добавляются новые оттенки и нюансы, сводящие на нет их позитивный смысл. И еще тревожат фигуры умолчания о важном. Все это вместе и вызывает невеселые вопросы – сомнения, вынесенные в заголовок.

В двадцати пунктах Постановления Пленума ВС о праве на защиту не нашлось места для предметной, честной и бескомпромиссной оценки нарушений этого права и преследований защитников, масштаб которых, в том числе и в судах, приобрел уже характер бедствия. Среди них: различные способы посягательств на адвокатскую тайну, воспрепятствование вступлению в дело и доступу к подзащитному, устранение защитников из дела под надуманными предлогами, а то и вовсе с применением физической силы, безосновательное и произвольное назначение защитников-дублеров, разнообразные формы противодействия защите (в том числе, с произвольным использованием уголовной репрессии) при полном игнорировании международно-признанного принципа благоприятствования ей, выхолащивание сущности и целей предварительного судебного контроля, превратившегося в фикцию и профанацию. Перечень можно продолжить, хотя и перечисленного более чем достаточно. И вот все, что сказал Пленум об этом бедствии: «судам надлежит реагировать на каждое выявленное нарушение или ограничение права обвиняемого на защиту» и «при наличии к тому оснований» признавать доказательства недопустимыми, возвращать дела прокурору, изменять или отменять судебные решения и выносить частные определения (постановления). И тут же оговорка: все это возможно только при условии, что не имело места «явно недобросовестное» использование правомочий обвиняемым или защитником «в ущерб интересам других участников процесса». При этом не сказано ни слова о «явно недобросовестном», в ущерб стороне защиты, использовании своих правомочий участниками процесса, действующими от имени государства – стороны априори сильной, обладающей властными полномочиями. Можно ли допустить, что Пленум и вправду не знает реальную степень добросовестности тех и других? Или он не знает, например, того, сколь часто и охотно активное оппонирование обвинению квалифицируется и обвинением, и судами как «затягивание процесса», то есть «недобросовестные» действия защиты «в ущерб интересам», например, потерпевшего или самого суда? Или не понимает, что вскрытие противоречий и пороков обвинения, его опровержение – всегда «в ущерб интересам других участников процесса», но именно это и является задачей защитника, его обязанностью? Вопросы, конечно, риторические. Тем не менее сказано именно это и именно так. И не сказано тоже.

Авторы этого Постановления хотели и пытались пойти дальше, прямо указав в нем на недопустимость «злоупотребления правом на защиту». Под давлением протестов адвокатской и прочей прогрессивной общественности от этой идеи отказались, но совсем ненадолго. «Упущение» исправил Конституционный Суд в Постановлении № 33 – да-да, том самом, вынесенном по жалобе адвокатов и посвященном защите адвокатской тайны… Там тоже много хорошего, правильного и многократно до этого сказанного: про то, что адвокатские гарантии действуют независимо от того, записаны ли они в УПК или специальном «адвокатском» законе. Что нельзя являться с обыском в адвокатский офис без разрешения суда и выгребать там все подчистую. Но есть и новеллы, которыми все эти правильные банальности как-то затмеваются. Это и упомянутое «злоупотребление правом на защиту», получившее путевку в жизнь под сенью самого КС. И весьма прозрачное допущение возможности обосновывать обыск у адвоката «преступным характером» его отношений с доверителем (при том, что ни один из них виновным в каком-либо преступлении судом не признан!). И явочным порядком расширенный законодательный перечень изъятий из предмета адвокатской тайны, охраняемой законом. И замечательные в своей девственно-наивной чистоте предписания. Следователям и судам – указывать в постановлениях об обыске, что конкретно подлежит изъятию (КС упустил из вида главное отличие обыска от выемки?). Адвокатам – в целях защиты адвокатской тайны и во избежание тотального обыска… выдавать все интересующее следователя добровольно.

Из этого же ряда и правовые откровения КС в Постановлении № 34. В нем КС сослался на нормы Закона об адвокатуре, в общей форме предусматривающие право адвоката при оказании юридической помощи представлять интересы доверителя в органах государственной власти, местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях и право беспрепятственно встречаться со своим доверителем (в том числе в период его изоляции) наедине в условиях, обеспечивающих конфиденциальность. И счел эти общие нормы достаточным основанием для вывода, что пассивное избирательное право человека, находящегося под домашним арестом и не имеющего поэтому возможности лично посетить избирательную комиссию для подачи документов на регистрацию, не нарушается. Ведь раз он обвиняемый, то у него есть защитник – вот он туда и сходит, предъявив адвокатский ордер и удостоверение! Уважаемый коллега А. Гурьев из Липецкой области находит в этой позиции КС источник оптимизма. По его мнению, КС «выделил адвоката как специального субъекта отношений, предоставив возможность, в отличие от иных лиц, действовать не на основании нотариально удостоверенной доверенности, а «на основании документов, подтверждающих полномочия защитника». Коллега видит в этом «очень важное развитие прав адвоката, обеспечивающее интересы подзащитных», и рассчитывает (хотя и не без борьбы в судах с «весьма неплохой перспективой») добиться распространения этого новшества от КС не только на дела избирательные, но и на право защитника представлять интересы подзащитного в иных органах власти, и даже при совершении им сделок. Не могу не согласиться с одним: какая может быть доверенность, если нотариуса к «домашнему арестованному» на пушечный выстрел не подпускают. В остальном затрудняюсь разделить оптимизм коллеги по той простой причине, что все эти действия не охватываются законными полномочиями защитника. А значит, адвокат должен быть уполномочен доверителем на их совершение иным предусмотренным законом способом, с заключением соответствующего соглашения – иного, чем соглашение на уголовную защиту. В противном случае, это будут не законные действия адвоката, а потуги самозванца, никого ни к чему не обязывающие и никаких последствий не порождающие, кроме весьма вероятных неприятностей для самого адвоката. Конституционный Суд и этого не учел? Упустил, что полномочия защитника не могут выходить за пределы уголовно-процессуальных отношений? Или вновь ушел от реальной проблемы, создав лишь видимость ее решения?

Не хочется думать, что и то, о чем сказал, и многое другое, о чем не хватило места здесь сказать – притворство. Но не получается избавиться от вопросов-сомнений...